I. Les Glossateurs et les Commentateurs

Comme nous l’avons déjà fait remarquer précédemment, le principe de la nullité des stipulations pour autrui à été maintenu, même dans le dernier état du droit romain, d’une façon à peu près générale. Nous avons suivi le lent travail des jurisconsultes qui ont façonné la règle ancienne aux exigences nouvelles de la vie juridique, en apportant au principe certaines exceptions.

Elaborée en droit romain, mais bien imprécise encore, la théorie de la stipulation pour autrui ne s’est perfectionnée que sous l’ancien droit. Les vieux auteurs ont développé les idées romaines sans beaucoup les dénaturer, parce que la stipulation pour autrui a contribué à établir en France des institutions ayant leur source et leur origine dans la législation romaine ; la principale application de la stipulation pour autrui fut la substitution fidéicommissaire.5?

Avec le XIIe siècle commence la première renaissance des études de droit romain ; la célèbre école des «Glossateurs de Bologne» est fondée par Irnerius. Bologne devint pour plusieurs siècles le centre des études juridiques en Europe.% Ce sont donc surtout les glossateurs qui ont analysé la théorie de la stipulation pour autrui. Après eux, les commentateurs ou post-glossateurs ont interprété les gloses et ont cherché à en déduire des principes. Parmi eux, Bartole à porté son attention sur la matière de la stipulation pour autrui.

Mais l’œuvre des glossateurs et des commentateurs n’a pas exercé partout la même influence. En ce qui concerne plus spécialement la stipulation pour autrui, les modifications qu’ils ont apportées au droit de Justinien ne constituent pas un progrès, en ce sens qu’ils font retour au formalisme du vieux droit romain.” Sans rechercher la volonté des parties, ils font uniquement dépendre la validité de la stipulation pour autrui des expressions employées pour la désignation du tiers bénéficiaire. Ils s'emparent de la formule de l’ancienne «stipulatio» et déclarent le contrat nul, si les «verba promissionis» et les «verba executionis» s'adressent au tiers : «<Promittis 1111, quod dabis il11 ?» En revanche, si les «verba promissionis» s'adressent au stipulant, la stipulation est valable : «Promittis

53 Planiol et Ripert, t. VI, p. 484 in fine. Lambert, thèse romaine, n° 232.

54 Herzen, p. 64.

55 Gareis, $ 16.

mihi, quod dabis illi?» Le stipulant acquiert une action en exécution ; le tiers en acquiert une, à condition qu’il existe un rapport juridique entre lui et le stipulant.°° à

En somme, les juristes du XIIe au XVIe siècle n’ont pas entrevu les différentes profondes qui séparent la représentation de la stipulation pour autrui.57 Ce n’est que dans la recherche de la volonté des parties contractantes qu’on peut trouver les bases de cette distinction. Or, les commentateurs délaissent la pensée pour le mot et ne s'occupent pas de la question de savoir si le tiers nommé dans le contrat y est partie par l'intermédiaire d’un représentant, le stipulant, ou s’il en est le bénéficiaire.

En introduisant de nouvelles distinctions formalistes, l’œuvre des glossateurs et des commentateurs ne rend pas l'esprit du droit de Justinien et marque, par conséquent, plutôt un retour en arrière qu’un réel progrès.