LES AUTRES TITRES, SERVANT AUX MOUVE- MENTS D'ESPÈCES

§ 102. Subdivision de la matière

Comme il a été dit, la différence entre ces titres et les titres de placement est plutôt économique que juridique, mais elle n'en est pas moins réelle et elle peut servir de base à une première division.

Il s'agit maintenant de subdiviser les titres servant aux mouvements d'espèces. La lettre de change est, sinon Taïeule de tous ces titres, du moins leur type fondamental. Le billet à ordre s'en rapproche beaucoup, mais les lois de beaucoup de nations se refusent à reconnaître la filiation légitime de certains autres papiers. C'est surtout le chèque qui réclame son état.

Les titres, dont je vais m'occuper dans ce groupe, peuvent être à ordre ou au porteur; à la rigueur même, ils peuvent être nominatifs. Mais il vaut mieux ne pas prendre cette distinction comme base d'une subdivision. Il y a des papiers qui peuvent être tant à ordre qu'au porteur. De plus, les lois ne sont pas d'accord sur la faculté de mettre à ordre les papiers, qu'un texte exprès n'a pas déclarés endossables. Au risque de laisser dans l'ombre certains papiers, je ferai une subdivision pratique. Ce que le travail perdra en exactitude

théorique, il le gagnera sous d'autres rapports. Il n'y a d'ailleurs que peu de textes à comparer pour les papiers qui ne sont pas d'un usage courant. I

Je commencerai pour parler du billet à ordre, par matière de transition. Il forme, dans notre groupe, le petit terrain relativement solide, qui permet de passer au terrain mouvant occupé par les autres papiers. Ce que la lettre de change implique sous son style de mandat, le billet à ordre l'exprime. Il y a, entre la lettre de change et le billet à ordre, des différences, parfaitement justifiées par les nuances de la promesse de celui qui les émet, et d'autres différences qui s'expliquent historiquement. J'aurais pu traiter en môme temps, dans le premier groupe de cette partie de mon travail, de la lettre de change et du billet à ordre, mais j'ai préféré isoler la lettre de change, pour concentrer mon attention et pour pouvoir renvoyer, à ce que j'ai dit de la lettre de change, lorsque j'aurai à examiner, pour les autres papiers, des questions déjà élucidées pour cette lettre. C'est ainsi que je pourrai me contenter d'observations pour le billet à ordre.

Après le billet à ordre vient l'assignation, papier qui, par son signalement, ressemble à la lettre de change comme une goutte d'eau à une autre, mais qui, d'après certains systèmes, en différerait comme l'eau diffère du feu.

Puis se présente le chèque, qui transporte dans la vie pratique les dissentiments, un peu théoriques, attachés à l'assignation, et qui permet de se rendre compte de la difficulté, que rencontrent les projets d'unification du droit des papiers commerciaux de circulation, par le fait qu'il y a des dissentiments théoriques.

Enfin les papiers, servant aux mouvements d'espèces, et qui sont émis franchement au porteur, sous forme de mandat.

de promesse, de reçu, de bon, etc., feront l'objet d'une dernière catégorie.

§ 103. Simples observations sur le billet à ordre A. Esquisse de quelques éléments comparatifs

a. la place du billet à ordre dans les lois.

Il y a quelques nuances, qui peuvent devenir importantes dans l'interprétation. Beaucoup de lois commencent par régler en détail la lettre de change, et se contentent, pour le billet à ordre, de renvoyer aux dispositions sur la lettre de change, avec ou sans indication de certaines différences. C'est ce qu'ont fait, entre autres, le code de comm. français, le code de comm. néerlandais, l'ordonnance allemande, le code fédéral suisse, la loi anglaise, etc. La loi russe a fait le contraire, elle met en avant le billet à ordre, plus usité en Russie que la traite, et procède par le moyen d'un renvoi et d'une énumération des différences lorsqu'elle arrive à la traite. Le code de commerce italien a réuni les deux titres (art. 251), tout en les distinguant l'un de l'autre.

b. la forme du billet à ordre.

Il y a ici des différences analogues à celles que nous avons constatées pour la lettre de change. Ainsi le code français exige, entre autres, l'indication de la valeur fournie (art. 188) que la loi belge ne demande plus (art. 84). L'ordonnance allemande (art. 96), le code suisse (art. 825) et le code italien (art. 251), entre autres, exigent la mention „billet de change' ou une expression analogue. Le code de commerce espagnol

(art. 531) unit les deux exigences. La loi anglaise (sect. 83) et la loi uniforme américaine (§ 320) permettent d*émettre le billet au porteur. Il est inutile d'allonger la liste.

Je rappelle que l'ordonnance allemande considère comme une lettre de change, et non comme un billet à ordre, le titre dans lequel le souscripteur se désigne comme devant payer lui-même dans un autre lieu (art. 6, trassirt = eigene Wechseï). J'ai déjà parlé de ce point. Un de nos bons auteurs a essayé de faire pénétrer cette idée dans notre législation, qui est muette (1).

c. effets attachés aux signatures.

Indépendamment des conséquences spéciales que certaines lois attachent à la qualité commerciale du souscripteur ou de l'opération d'émission, ces effets sont, en général, ceux des signatures placées sur une lettre de change, sauf en ce qui concerne l'acceptation, et ce qui s'y rattache, par exemple la provision.

Le billet peut être domicilié. Le code de commerce français, n'en a pas parlé parce qu'il a Jugé inutile de le faire (2) ; la loi du 7 Juin 1894 a même fait disparaître les derniers mots de l'art. 632 du code de commerce (3). Notre code fait mention du billet domicilié (art. 208). Il en est de même de l'ordonnance allemande (art. 99). Quant aux effets du domicile, il y a une divergence assez notable.L'ordonnance allemande (art. 99) libère le souscripteur du billet domicilié (sauf application de l'art. 83) lorsque le porteur a négligé de faire protester le billet chez

(1) KiST, op cit., II, ad art. 208, p. 273. Conf. La.nd, op. cit., p.247sqq.

(2) Lyon-Gaen et Renault, op. cit., IV, nos. 536 sqq.

(3) Notice par M. A. Chaumat dans TAnnuaire de la société de lég. comp. 1895, p. 58.

le dqmiciliataire. Dans le droit français, qui n'a pas même édicté cette disposition pour la lettre de change domiciliée, il est difficile d'admettre cette conclusion. Lton-Cabn et Renaitlt la repoussent absolument (1). Dans notre droit, la question est controversée (2). Dans tous les cas, l'article 118 de notre code de commerce est plus étroit que l'article correspondant de l'ordonnance allemande.

d. le billet émis par un non commerçant ou pour une cause civile.

Il y a ici tout un monde de questions. En réalité ces questions n'ont plus de raison d'être. La distinction, que certaines lois font sous ce rapport, entre le billet à ordre et la lettre de change, se rattache à des idées un peu arriérées. Quand il y a des textes, il faut obéir, mais bien des points sont controversés.

Il y a certainement des différences. Dans notre pays, je mentionnerai la contrainte par corps (art. 586 du code de proc. civile) et la saisie conservatoire (art. 804 du môme code). Pour le droit français, il y a un texte en ce qui concerne la prescription (art. 189 code de commerce), texte supprimé dans la loi belge. L'art 187 du code de commerce français renvoie aussi aux dispositions des artt. 636, 637 et 638 du même code, qui se rapportent à la compétence commerciale.

La question de savoir si le billet à ordre est soumis aux dispositions de l'art. 1326 du code civil, particulièrement lorsque le souscripteur n'est pas commerçant et que le billet a une cause civile, est controversée en France. Nouguier affirme que l'article est applicable, Lyon-Caen et Renault le con-

(1) Lyon-Caen et Renault, op. cit., IV, no. 537.

(2) Gonf. KiST, op. cit., II, ii, 3, pag. 279.

testent (1). En Belgique, Namub aoatient encore Taffinnative, bien que la loi belge dn 15 Décembre 1872 ait identifié la lettre de change et le billet dans Tart 2 dn code de commerce (2). Cbez nons, IfoLSNOBAAyF (3) enseigne qne l'art. 1915 du code civil est applicable an billet à ordre, émanant d'un non commerçât.

D'nne manière générale, on peut dire que les dispositions des lois, portant que rémission d'un billet à ordre n'est un acte commercial qne sous certaines conditions, sont une mine féconde de controverses. Mais il n'y a aucune utilité à entrer dans ces controverses ; le droit international privé ne peut pas leur donner une solution.

B. Applieation du droit

Les questions relatives à rémission, à l'endossement et au paiement, que nous avons examinées pour la lettre de change, se présentent aussi pour le billet à ordre. Je ne suis pas disposé à donner au billet domicilié le caractère d'un titre soumis, en principe, aux lois du lieu de paiement, mais c'est un point qui a été examiné. La capacité et la forme exerceront sur l'émission du billet la même influence que sur celle de la lettre. Si l'écrit n'est pas conforme aux dispositions de la loi qui régit sa forme, il ne sera pas un billet à ordre. Les exceptions que l'on trouve dans les textes de certaines lois, par exemple dans l'art. 85 de Tordonnance allemande, auquel l'art. 98 n^. 10 renvoie, viendront encore ici confirmer la règle. Le papier, qui n'est pas un billet à ordre par suite

(1) NouGUiER, op. cit., II, 207. Lyon-Caen et Renault, op. cit., IV, 509.

(2) Op. cit., nO. 780.

(3) Leiddraad b d. b, v. het Ned, Handelsrecht, § 31.

d'un défaut de forme, peut avoir des effets par lui- môme, mais il n'est pas possible de dire d'une manière générale quels seront ces effets.

Les incidents, qui ont été examinés pour la lettre de change, peuvent aussi se produire pour le billet, sauf naturellement ceux qui se rapportent à l'acceptation. On peut ajouter que l'émission du billet en plusieurs exemplaires est contraire à la nature du billet à ordre. Mais il n'y a pas avantage à reprendre tous ces incidents. Il en est de môme des questions collatérales, qui peuvent exister entre le souscripteur et le preneur, entre l'endosseur et son endossé immédiat, entre le souscripteur et le domiciliataire.

Des questions, d'autant plus délicates qu'elles peuvent ôtre controversées dans le droit étranger applicable, peuvent naître lorsque les effets du billet à ordre dépendent de la qualité commerciale du souscripteur ou de la cause commerciale du billet. Lorsque le billet est purement local-national ou local-étranger, la loi applicable n'est pas douteuse, bien que son application puisse ôtre difficile. Assez souvent le billet aura ce caractère local. Le billet à ordre ne circule pas aussi facilement que la traite dans un pays étranger et le billet, domicilié dans un pays autre que celui de la souscription, n'est pas d'un usage courant, sans être absolument hypothétique. Dans tous les cas cependant, le billet, émis dans un pays pour y ôtre payé, peut avoir une circulation internationale par la voie d'un endossement. La qualité du souscripteur et la cause du billet peuvent alors soulever des questions, qui, de quelque manière qu'on leur donne une solution, seront une cause de troubles profonds. La notion du ^commerçant" et celle de ^l'acte de commerce" sont assez faciles à définir au point de vue de l'économie politique, mais quand il s'agît

JXTTA, Oblig. II 14

d'y rattacher des effets juridiques importants, on s'aperçoit que la division du travail dans le commerce a fait naître toutes sortes de professions et d'actes auxiliaires du commerce, qu'on ne peut pas toujours, sans tomber dans l'arbitraire, déclarer professions commerciales ou actes de commerce. La difficulté n'est qu'une question d'interprétation de textes lorsqu'il y a un texte applicable; celui qui invoque contre une autre personne une règle de droit, qui suppose que cette dernière personne est commerçante ou qu'elle a fait un acte de commerce, doit établir que la personne ou l'acte ont cette qualité d'après une saine interprétation de la règle en question. Mais on tournerait ainsi dans un cercle vicieux lorsque l'applicabilité d'une règle dépend de la qualité. Il faut partir alors d'une notion indépendante d'un texte. Ici, pour ce qui est du souscripteur du billet international, il est rationnel de faire dépendre sa qualité commerciale de la loi du lieu où il a le centre de sa vie active, c'est-à-dire son établissement professionnel principal (1); la qualité personnelle se communiquera alors à l'acte professionnel émané de la personne. On ne peut pas renvoyer à la loi du lieu fiduciaire d'émission ; cela permettrait au souscripteur d'éluder une loi de protection. Nous avons vu déjà la môme chose lorsqu'il s'est agi de la capacité. Le lieu effectif de la signature n'aura une certaine importance que si un texte applicable la lui donne. Mais ce n'est encore là que le premier degré des difficultés. Si le billet circule dans plusieurs pays, on peut se demander si un défaut de qualité du souscripteur originaire n'enlèvera pas au billet son caractère de titre cambial endossable, de manière à dégager les endosseurs garants. Comme il ne s'agit pas ici

(1) AssER, Schets III, § 1, p. 130. Bien a, op. cit., I, no. 5 sqq., n© 14. sqq. Traité de Montevideo, art. 2.

d'une forme, reconnaissable par rinspection du titre, il y a tout lieu de dire que le principe d'indépendance des signatures, qui se rattache à la confiance inspirée par le titre, <îouvrirait l'exception qu'un endosseur prétendrait tirer du défaut de qualité du souscripteur, mais un porteur, qui a compté sur la signature du souscripteur, peut être aisément, si j'ose m'exprimer ainsi, la dupe d'une loi étrangère. Heureusement que le cas sera rare par suite de la localisation de la circulation des billets. Je reviendrai sur ce point en traitant des autres papiers, qui, dans certains cas, à peu près hypothétiques heureusement, donnent lieu à des difficultés plus grandes encore, parce que la qualité de celui qui les émet ou la profession de celui qui doit payer déterminent certainement leur caractère. Je m'arrête. Les dispositions légales sur la contrainte par «orps, la saisie-conservatoire et la compétence commerciale se localisent d'elles-mêmes.

§ 104. L'assignation {Anweisung)

A. Considérations générales.

Une personne peut demander, verbalement ou par écrit, à une deuxième personne, de faire un paiement à une troisième personne. Lorsque cette demande se fait par écrit, le papier qui la contient ressemble à une lettre de change. Il se peut que la seule différence entre l'assignation (Anweisung) et la lettre de change consiste dans l'expression ^lettre de change" «WechBel" que ce dernier document doit contenir. Un seul mot modifie du tout au tout, alors, le caractère du papier.

Il y a là un motif de s'occuper de Tassignation. En effet, il y a des législations qui n'exigent pas que la lettre de change renferme l'expression ^lettre de change", etc. Mais il y a plus.

L'assignation va nous montrer des divergences profondes dans les principes fondamentaux dudroitdechange. Ces divergences peuvent troubler profondément la sécurité des transactions dans la vie active internationale et constituer un obstacle sérieux à Tunification du droit.

Je ne veux qu'effleurer l'histoire et la théorie. Elles ne sont pas sans intérêt, mais ce n'est qu'après qu'on a reconnu qu'une loi est applicable à un papier, qualifié d'assignation, qu'il devient important d'examiner, à la lumière de l'histoire^ les conceptions théoriques qui peuvent servir à interpréter cette loi. Je me garderai aussi de citer des textes du droit romain, et je ne mentionnerai que quelques auteurs. Ils sont vraiment trop.

L'assignation remplit à l'égard de la lettre de change le rôle relativement modeste d'une ombre. Lorsque la lettre de change apparaît comme une institution rigoureuse et sévère, voire abstraite et littérale, lorsqu'elle exige la „clausula cambialis", la „distantia loci", lorsqu'elle emporte l'exécution parée et la contrainte par corps, on voit apparaître un papier, moins rébarbatif, permettant les transactions sur place et remplissant jusqu'à un certain point quelques-uns des buts économiques de la lettre de change (I).

Mais quel est au juste le caractère du papier, dans lequel une personne demande à une autre personne de faire un paiement à une troisième? Les théories sont nombreuses et les travaux des auteurs, qui le plus souvent désignent les différents membres du personnel de l'assignation par dés nom» qui se ressemblent trop, ne sont pas parvenus à établir un& opinion commune. Pour moi, j'éviterai au moins les appellations qui ont trop d'assonance. Je ne parlerai pas d'u»

(1) G. GoHN. Dans le Manuel (I'ëndemann, III. § 461.

assignant^ d'un aaaignataire et d'un assigné^ mais d'un souscripteur, d'un receveur et d'un payeur.

Parmi les explications, qui ont trouvé la faveur la plus grande, je citerai particulièrement celle du double mandat, et celle du mandat unique accompagné d'un pouvoir. Il y en a d'autres, mais ces deux me suffisent.

D*après la théorie du double mandat, le souscripteur donne au payeur le mandat de payer au receveur, éventuellement à l'ordre de ce dernier, et il donne en môme temps au receveur un mandat d'encaisser. D'après la théorie du mandat doublé d'un pouvoir, il y a bien entre le souscripteur et le payeur un mandat de payer, mais le receveur n'est pas mandataire, le souscripteur lui permet de toucher, lui en donne le pouvoir. G. Cohn, que je viens de citer et dont le travail est antérieur au code civil allemand et à la révision du code de commerce allemand, qui a eu lieu en 1897(1900), enseigne que r„Anweisung" peut avoir l'un ou l'autre de ces caractères (1).

Quand on déduit logiquement de l'idée du mandat, surtout du double mandat, les conséquences que cette idée comporte, on arrive réellement, en comparant la lettre de change à l'assignation, à des différences considérables. C'est l'eau et le feu. Le tireur d'une lettre de change garantit l'acceptation et le paiement; le souscripteur de l'assignation ne garantit rien au receveur, il lui permet d'aller toucher, ou bien il lui donne mandat d'encaisser, ce qui fait que le receveur a le devoir d'encaisser à l'échéance, sous peine de dommages et intérêts. Le mandat est révocable ; il finit par la mort, Tinter-

(4) Conf. Dernburg, op. cit., 11^,^ 231. Cos fiiCK.Lehrbuch des D. Burg. H. I, § 151

théorique, il le gagnera sous d'autres rapports. Il n'y a d'ailleurs que peu de textes à comparer pour les papiers qui ne sont pas d'un usage courant.

Je commencerai pour parler du billet à ordre, par matière de transition. Il forme, dans notre groupe, le petit terrain relativement solide, qui permet de passer au terrain mouvant occupé par les autres papiers. Ce que la lettre de change implique sous son style de mandat, le billet à ordre l'exprime. Il y a, entre la lettre de change et le billet à ordre, des différences, parfaitement justifiées par les nuances de la promesse de celui qui les émet, et d'autres différences qui s'expliquent historiquement. J'aurais pu traiter en môme temps, dans le premier groupe de cette partie de mou travail, de la lettre de change et du billet à ordre, mais j'ai préféré isoler la lettre de change, pour concentrer mon attention et pour pouvoir renvoyer, à ce que j'ai dit de la lettre de change, lorsque j'aurai à examiner, pour les autres papiers, des questions déjà élucidées pour cette lettre. C'est ainsi que je pourrai me contenter d'observations pour le billet à ordre*

Enfin les papiers, servant aux mouvements d'espèces, et qui sont émis franchement au porteur, sous forme de mandat.

de promesse, de reçu, de bon, etc., feront Tobjet d'une dernière catégorie.

§ 103. Simples observations sur le billet à ordre A. Esquisse de quelques éléments comparatifs

a. la place du billet à ordre dans les lois.

II y a quelques naances, qui peuvent devenir importantes dans l'interprétation. Beaucoup de lois commencent par régler en détail la lettre de change, et se contentent, pour le billet h ordre, de renvoyer aux dispositions sur la lettre de change, avec ou sans indication de certaines différences. C'est ce qu'ont fait, entre autres, le code de comm. français, le code de comm. néerlandais, l'ordonnance allemande, le code fédéral suisse, la loi anglaise, etc. La loi russe a fait le contraire, elle met en avant le billet à ordre, plus usité en Russie que la traite, et procède par le moyen d'un renvoi et d'une énumération des différences lorsqu'elle arrive à la traite. Le code de commerce italien a réuni les deux titres (art. 261), tout en les distinguant l'un de l'autre.

b. la forme du billet à ordre.

Il y a ici des différences analogues à celles que nous avons constatées pour la lettre de change. Ainsi le code français exige, entre autres, Tindicatlon de la valeur fournie (art. 188) que la loi belge ne demande plus (art. 84). L'ordonnance allemande (art. 96), le code suisse (art. 825) et le code italien (art. 251), entre autres, exigent la mention ^billet de change' ou une expression analogue. Le code de commerce espagnol

fournie, et TassignatioD ordinaire. C'est une belle contre^ verse (1), Pour le droit international privé, je ne retiens que l'existence de l'assignation, titre non acceptable et avec un recours limité (artt. 214 et 219 C. d. C).

En Allemagne, l'assignation a une longue histoire, que G. CoHN, entre autres, raconte en détail (2). L'ordonnance de 1848 n'a pas réglé l'assignation, mais, en exigeant pour la lettre de change une expression spéciale, elle a laissé subsister des papiers où cette expression fait défaut. Avant le code de 1900, l'assignation était régie par le droit particulier des Etats allemands (3), sauf pour ce qui était de l'assignation commerciale, définie et réglée, sous certains rapports, par le code de commerce uniforme. Depuis 1900, l'assignation ordinaire se trouve réglée par le code civil allemand, et le code de commerce, dans sa dernière rédaction, a simplement ajouté que l'assignation commerciale — l'assignation qui a pour payeur un commerçant — est susceptible d'endossement (§ 363 sqq.). Je ne songe pas h faire un commentaire sur la loi allemande, et je laisserai dans l'ombre la question de savoir si la loi est partie de l'idée du double mandat (4), mais je constate qu'elle repousse plusieurs conclusions que l'on peut, comme je l'ai dit, déduire logiquement du mandat. Ainsi le § 784 (j*' 792) du code civil a réglé, dans un sens strict, les effets de l'acceptation, le § 790 a limité le pouvoir de

(1) KiST, op. cit., II, (1869) p. 280 sqq. Diephuis, Handboek van het Ned. Handelsrecht, § 35. Land, op. cit., §§ 55- 57. Molengraaff, op. cit., § 32. La liste pourrait être plus longue encore. La jurisprudence n*estpas tout à fait fixée.

(2) Manuel (I'Endemann, III, § 451.

(3) Manuel cité. Loi sui: la mise en vigueur du code de commerce (10 Mai 1897) art. 21.

(4) Dernburg, op. cit., 112, § 237, iv.

révocation, et le § 791 dit que Tassignation ne perd pas son effet par la mort ou l'incapacité d'un des intéressés.

Dans le code espagnol, la libranza (art. 531 sqq.) dont la définition correspond à l'assignation (1) subit aussi l'influence du fait de la qualité des personnes ; la loi parle de ^Ubranzas à la érden entre commerciantes".

En Suisse, le mandat du concordat (2) était une lettre de change non acceptable. Le code fédéral n'a pas reproduit cette disposition, il déclare même nulle, comme engagement de change, la clause qui enlève au porteur le droit de demander l'acceptation (art. 736). Mais il a réglé, dans le titre du mandat (XIV), l'assignation ou délégation ; de plus, dans les articles 838 et suivants, il parle des assignations, qui sans porter dans le contexte les mots „de change" et sans être qualifiées de chèques, sont néanmoins créées à ordre et qui répondent d'ailleurs aux diverses conditions essentielles, que l'art. 722 exige pour les lettres de change. Le code les assimile aux lettres de change, sauf les exceptions énoncées aux articles 841 (acceptation) et 842 (procédure et voies d'exécution) (3).

La loi belge du 20 Juin 1873 soumet, à un certain nombre des dispositions de la loi de 1872 sur les lettres de change, non-seulement les chèques, mais encore les bons ou mandats de virement, les accréditifs, les billets de banque à ordre, et généralement tous titres à un payement au comptant ou à vue sur fonds disponibles.

En France, depuis que la loi du 7 Juin 1894 a supprimé,

(1) La Serna et Reus y Garcia, Godigo de commercio, sur Part. 558 du code ancien.

(2) MuNZiNGER, Motifs du projet du code de commerce suisse, p. 388 sqq.

(3) Conf. Brocher, op. cit., IT, no. 255.

pour la lettre de change, la remise de place en place et que la loi du 14 Juin ^1865 à réglementé le chèque, rien ne s'oppose à ce qu'un papier, assimilé en général quant à ses effets à la lettre de change, serve à faciliter les paiements sur place. La clause de non acceptabilité, admise par la jurisprudence, fait naître un titre qui peut parfaitement tenir lieu d'un mandat de toucher et de payer, bien que ce soit en droit une lettre de change (1).

Dans les pays qui, comme l'Angleterre, n'ont pas fait de la lettre de change un titre où la forme emporte la substance, l'assignation se confond avec la lettredechange. La section 16 de la loi anglaise permet au tireur d'exclure ou de limiter ses obligations à l'égard du porteur, ce qui donne le moyen de faire d'une lettre de change un mandat de toucher.