C. Application du droit

La distinction entre les relations juridiques locales et celles que nous avons qualifiées d'internationales va nous être ici d'une grande utilité. L'assignation, en effet, sera souvent locale parce qu'elle aura été émise dans le pays où le paiement doit se faire et qu'elle n'aura circulé que dans ce pays. C'est un peu l'idée que l'on a eue en Allemagne lorsque l'on a abandonné l'assignation, en 1848, aux législations particulières. Lorsque l'assignation est purement locale, locale-nationale ou locale- étrangère, l'application du droit local, national ou étranger, s'impose. Du reste, tous les intéressés ont dû s'y attendre, le titre n'a pas inspiré une confiance plus étendue que ne le comporte le droit local. L'application d'un droit étranger sera

(1) Lyon-Caen et Renault, IV, u©., 4 note 4; nos. 99, 192.

même assez rare ; le plus souvent un procès se déroulera dans le pays où Tassignation est localisée.

Il se peut cependant que l'assignation soit émise d'un pays sur un autre ou qu'elle circule dans des pays divers par le moyen d'un endossement. Les complications babituelles de la circulation internationale peuvent alors se produire, mais elles prennent un caractère particulier par le fait qu'une pure formalité, l'omission d'un mot, modifie profondément le titre, de manière à le rendre non endossable et dépourvu de recours cambial, dans certains pays, alors que dans d'autres pays le même papier est une lettre de change ou à peu près.

La lettre de cbange internationale présente aussi ces questions de forme, mais ici elles sont tout spécialement une cause de trouble. De plus, il se peut que Ton ait à tenir compte de la qualité de commerçant, qui peut appartenir ou ne pas appartenir au payeur et au souscripteur.

Ainsi le papier émis en Angleterre sur TÀllemagne, dans les formes de la loi anglaise, et sans contenir l'expression lettre de change, devra être traité en Allemagne comme une lettre de change ; le papier émis en Allemagne sur l'Angleterre, dans la même forme, ne sera qu'une assignation, sauf à appliquer, s'il y a un endossement apposé en Angleterre, la section 72 (16) de la loi anglaise. Pour ce qui est de l'endossement apposé, en Allemagne ou dans un autre pays, sur l'assignation émise en Allemagne, il faut bien admettre qu'il n'est pas apposé sur une lettre de change. Mais cette constatation négative ne suffit pas, le titre qui n'est pas une lettre de change sera autre chose, et cette autre chose peut dépendre du fait que la personne qui doit payer est commerçante. Heureusement, la question est plutôt cérébrale que pratique.

Comme ces questions se présentent, avec plus d'importance

pratique, pour le chèque, je n'insisterai pas ici. Je constate cependant qu'il y a ici une divergence qui a des racines profondes, et qui rend fort délicate Tuniflcation future du droit.

§ 105, Le chèque

A. Considérations générales.

Je vais essayer de parler du chèque, au point de vue international, en toute simplicité et sans étalage d'érudition, en faisant surtout ressortir le mouvement général des législations vers un but encore un peu caché par les nuages. La question principale est celle de savoir si le chèque doit être considéré comme une variété de l'assignation, et par suite comme une institution foncièrement différente de la lettre de change, ou comme une variété de la lettre de change, distincte de cette dernière par son but économique plutôt que par son caractère juridique. Si cette dernière opinion est juste, il faut ou bien que le chèque devienne un second papier abstrait et littéral, dans les pays où la lettre de change a ce caractère, ou bien que le caractère abstrait et littéral disparaisse du droit de change. C'est demander beaucoup, mais il importe de jeter un coup d'oeil sur la question. Devant cette question, les détails disparaissent.

Le chèque que j'ai en vue est le papier émis en style de mandat, le chèque-assignation; quant au chèque-quittance, je m'en occuperai en traitant des papiers émis franchement au porteur. Je ne parle aussi que des chèques libellés en argent (1).

Le rôle économique du chèque est le produit des événements. Le chèque est né du dépôt de banque et sert à faciliter les

(1) Zeitéchrift f, d. Ges. Handelsrecht, LVII, p. 54.

paiements, les virements et la compensation. Sur ce point il y a accord. Mais Taccord cesse quand il s'agit de couler dans une forme législative les règles que la pratique des affaires demande. Dans les pays où la loi n'est pas partie d'un droit de change littéral et abstrait, la codification est beaucoup plus simple que dans ceux où l'abstraction domine. Puis, outre les préoccupations doctrinales, il y a les susceptibilités du fisc. Le fisc, qui a frappé d'un droit proportionnel la lettre de change et les papiers dont le but économique est la grande circulation, est assez disposé à être moins rigoureux pour les papiers, dont le but économique est de faciliter les paiements et qui ont une circulation moins large et plus courte, mais il faut alors, au point de vue fiscal au moins, un signalement bien distinct de celui de la lettre de change. Il n'est pas bon que la science juridique soit „ancilla fisci".

B. Esquisse du mouTement législatif.

a. Faut-il codifier le droit du chèque?

La question est encore ouverte. On trouve des codifications, plus ou moins compliquées, dans un très grand nombre de pays, l'Angleterre, la France, la Belgique, l'Italie, les Etats Scandinaves, l'Espagne, le Portugal, le Mexique, la République Argentine, le Japon, l'Autriche, etc., on n'en trouve pas dans l'empire d'Allemagne et dans notre pays. En Allemagne ceux qui se sont occupés de la matière ne sont pas d'accord ; chez noua, il y a un projet, de date assez ancienne, qui n'a guère de chances. Il est curieux de constater qu'une institution juridique vivace, comme le chèque, se maintient dans un milieu, où la législation imparfaite aurait dû l'étouflfer.

En Angleterre, le pays où pratiquement le chèque est né, le chèque est une lettre de change tirée à vue sur un

banquier (sect. 73 de la loi). C'est la qualité du tiré qui donne au papier son caractère distinctif. Il est soumis en général au droit de la lettre de change, sauf quelques nuances, qui se rapportent en partie au rapport collatéral entre le banquier et son client. Une particularité de la loi anglaise, particularité trop connue pour que j'insiste ici, est le barrage (Crossing). La loi américaine (§ 321) définit le chèque dans Tesprit de la loi anglaise; son § 323 assimile la certification de la banque, sur laquelle le chèque est tiré, à une acceptation.

Dans notre pays, le chèque peut être une lettre de change à vue, s'il renferme une remise de place en place et s'il fait mention de la valeur fournie ou de la valeur en compte; il peut être une assignation, s'il répond au signalement de ce titre; si le tiré est un ^caissier", dans le sens de la loi, (art. 74 c. d. c.) le papier sera assujetti aux dispositions légales formulées pour ce cas ; enfin, s'il ne répond h aucun signalement légal, il ne vivra, pour ainsi dire, que par la grâxîe de la théorie. Et pourtant il vit, sans remuer les millions de milliards, comme son confrère américain, mais il vit. Le fisc le laisse tranquille ; le papier à vue et le papier court sont soumis à un droit fixe ( f 0.05).

En Allemagne, la loi sur le timbre (1869) libère de l'impôt les chèques, c'est-à-dire, dit la loi, (§ 25), les assignations sur l'actif h la disposition du souscripteur auprès de la banque ou de l'institut financier, qui sont chargés d'effectuer ses paiements. Cette définition n'est pas généralement admise par la science. Dans le droit allemand du XXième siècle, le chèque appartient au genre de l'assignation commerciale. Sous ce régime, le chèque réussit à vivre, sans avoir besoin d'abstraction littérale, et sans recours cambial. Cependant en Allemagne le mouvement continue; les nombreux articles,

qui dans les derniers temps ont paru dans la ^Zeitschrift fur dos gesammte Handel8recM\ en sont la preuve, mais il ne m'est pas possible, ici, de raconter môme en abrégé Thistoire de ce mouvement.

Dans beaucoup de pays le droit de chèque a été codifié, notamment en France par la loi du 14 Juin 1865, modifiée en 1874. Cette loi (en vigueur encore en Alsace— Lorraine sans les modifications de 1874 (1)) a été rédigée sous l'influence du droit anglais, avec des préoccupations fiscales. La loi belge du 20 Juin 1878 et le code de commerce italien (artt. 889—344) ont une réglementation plus simple encore. Ces trois lois sont d'accord en ce sens qu'elles n'exigent pas la mention ^chèque" et qu'elles admettent le recours cambial. Cela est aussi l'esprit du code de commerce espagnol (artt. 534—545), qui s'est encore inspiré de l'Angleterre en réglant le chèque barré (cruzado) (2). Dans d'autres pays, par exemple la Suisse (art. 830), le Japon (art. 830), les Etats Scandinaves (3) et l'Autriche (§ 2), la mention ^chèque" est exigée et le chèque forme un titre régi par un droit spécial, que la loi autrichienne appelle „droit de chèque' .La loi autrichienne est la plus récente (3 Avril 1906), Elle est rédigée avec le soin qui caractérise les lois et ordonnances d'un pays, qui compte tant d'hommes éminents dans son administration, et elle est la plus remarquable, même pour ceux qui, comme moi, ne sont pas partisans du système qu'elle suit. Les lois que je viens de citer admettent toutes un droit de recours contre

(1) GosACK, Lehrhuch des H, R., § 58 in princ.

(2) Rapport aux Cartes, p. CXXIII, sqq.

(3) Zeitschrift f, d. G. H., XLVII, p. 492 sqq. ; XLVIII, p. 389 sqq. La loi danoise s'écarte, sous ce rapport, des deux autres lois. Ibid, XLVIII, pp. 396—397.

le souscripteur et les endosseurs; la loi Scandinave (norvégienne) (§ 7) et le code japonais (art. 585) parlent aussi du chèque barré, et la loi autrichienne s'occupe du cbèque portant la mention qu'il ne doit être payé que par compensation (Nur zur Verrechnungf § 22).

b. forme du chèque.

La comparaison des législations entre elles, sous le rapport de la forme du chèque, a été faite avec soin, tout récemment encore, par Conrad (1). Fidèle à mon système, je ne relèverai que les points les plus saillants. En partie, la forme du chèque, comme celle de la lettre de change d'ailleurs, est dominée par la conûanôe que le papier doit inspirer au preneur. On peut expliquer, par le principe de confiance, les exigences relatives à la signature du souscripteur, à l'indication de la somme à payer, de la personne qui doit recevoir et de celle qui doit payer, de la date et du lieu d'émission, du lieu et de Tépoque du paiement. Sous ce rapport, les législations peuvent être plus ou moins formalistes (2). Mais, après les exigences de forme, qui doivent permettre au preneur régulier de voir où, quand et combien il recevra, on trouve d'autres exigences, dominées par des préoccupations de deux genres, des préoccupations fiscales et des préoccupations doctrinales. Les premières sont certainement arbitraires et, à mon avis, les secondes le sont aussi, mais, en disant cela, je me heurte à Topinion encore très généralement répandue. Je donne mon appréciation sans

(1) Zeitschrift LVII, p. 49 sqq.

(2) Code suisse, art. 830, 2*^. (somme à payer en toutes lettres), 4^. (indication du mois et du jour en toutes lettres) ; code japonais (art. 530, 2 et 6) ; loi norvégienne, art. i ; loi autrichienne §§ 2 — 5 ; etc.

discuter. Il n'y a pas intérêt h distinguer avec précision entre les préoccupations fiscales et les préoccupations doctrinales ; d'ailleurs certaines exigences, la qualité passive du tiré (banque, banquier) et l'appellation ^chèque" à insérer dans le titre, par exemple, portent à la fois l'empreinte des deux préoccupations.

La législation anglaise, déjà plusieurs fois citée, ne distingue le chèque de la lettre de change à vue que par la qualité du tiré, la ^passive Scheckfâhigkeif' des auteurs allemands.

D'autres lois ont des préoccupations nettement fiscales. Il faut bien que la lettre de change à vue se distingue du chèque, lorsque ce dernier est favorisé sous le rapport du timbre. C'est ainsi qu'il faut expliquer le soin des lois françaises du 14 Juin 1865 et du 19 Février 1874, qui veulent que la date du jour où le chèque est tiré soit écrite en toutes lettres et de la main de celui qui écrit le chèque. Dans la loi allemande sur le timbre, déjà citée aussi, les préoccupations fiscales dominent tout.

Les préoccupations doctrinales ont aussi pour but de permettre de voir, à première inspection, si l'on a affaire à une lettre de change à vue (à court délai) ou à un chèque. Cela est important lorsque la lettre de change a un caractère abstrait et littéral et le chèque le caractère opposé, ou encore lorsqu'il y a recours contre les endosseurs de la lettre et qu'il n'y a pas recours cambial pour le chèque, et surtout, lorsqu'on s'efforce de faire voir, par le titre môme, que la lettre de change est un titre de crédit et le chèque un titre de paiement. Economiquement, cette dernière différence est réelle, mais autre chose est d'exiger que le papier en porte la trace. C'est cependant ce que font souvent les auteurs et les législateurs. L'exigence fiscale s'unit ici très bien à l'exigence

JiTTA, Obtig. II. 16

doctrinale. Ainsi Conrad (l) défend l'exigence d'une qualité chez le tiré pour éviter, d'un côté, que le chèque ne „dégénère" en titre de crédit, et, d'un autre côté, pour empêcher que le papier libre ne serve à éluder l'usage du papier timbré.

C'est surtout lorsque Ton soutient, dans les pays où les idées allemandes dominent le droit de change, que le chèque comporte un ^contrat de chèque" et une provision préalable, que Ton doit songer à montrer tout de suite, dans le chèque, l'existence de ce contrat et de cette provision. C'est ainsi qu'il faut expliquer l'exigence d'une qualité chez le tiré (loi autrichienne, § 1), celle d'une allusion aux fonds disponibles (môme loi, § 2 n^. 5). On a môme voulu exiger l'emploi d'une formule imprimée ou d'un extrait de carnet pour montrer l'existence d'un rapport juridique entre le tireur et le tiré (2). On peut ranger aussi dans la catégorie des exigences, déterminées par des préoccupations docthnales, mais un peu mélangées de fiscalité, celle qui veut que le titre porte la mention «chèque", de môme que les dispositions qui prescrivent que le titre soit à vue (loi française, art. 1) ou qui excluent l'acceptation (loi autrichienne, § 8 ; loi norvégienne, § 8).

d. prétendîtes différences fondamentales entre la lettre de change et le chèque.

Il y a naturellement une différence fondamentale lorsque l'on admet que le chèque est une simple assignation et que partant le souscripteur ne répond pas du paiement sur la seule base de l'écrit (3), et aussi lorsque l'on soutient que le

(1) Loc. cit., p. 67.

(2) Dr. I. FuNK, Ueber die rechtliche Naturdes Chèque CWieniSlS)^ A3. Conrad, loc. cit., p. 91 sqq. Code de comm. argentin, art. 801 ; code de comni. mexicain, art. 555.

(3) Dernburg, op. cit., 112, § 2^9 noie %CoskCK, Le hrbiich des H. R.^^.

recours cambial n'a pas lieu pour le chèque (1). Mais ce sont là plutôt des conclusions doctrinales que des oppositions formelles dans les textes; dans le droit allemand positif elles tiennent au fait que le chèque est considéré comme une assignation.

L'acceptabilité n'est pas une différence fondamentale. La loi autrichienne (§ 8) l'exclut formellement ; la loi uniforme américaine l'admet non moins formellement (§ 823). En Allemagne, la possibilité d'une acceptation résulte du § 784 du code civil. En réalité, le fait est qu'un papier à vue ou à très bref délai ne comporte pas d'acceptation. Il n'y a rien de fondamental non plus dans la nécessité de tirer le chèque à vue; le code de commerce italien (art. 840) permet un délai d'échéance de dix jours au plus. Je ne vois rien de spécial dans les délais de présentation — généralement plus courts que ceux de la lettre de change à vue — que les lois déterminent pour le chèque à vue ; ces délais sont arbitraires aussi bien pour le chèque que pour la lettre de change.

Les questions que la capacité, la légitimation et le paiement soulèvent en ce qui concerne la lettre de change, se présentent aussi pour le chèque (loi autrichienne § 20). Lorsque le chèque est acceptable et endossable, on retrouve encore pour le chèque les questions qui ont été posées et examinées plus haut ; il en est de môme des questions attachées au faux, et à la perte du titre — si titre il y a. Les lois qui, sous ces divers rapports, ne renvoient pas aux dispositions faites pour la lettre de change, et qui ne veulent pas les régler expressément pour le chèque, sont obligées d'abandonner ces questions à la science.

Le chèque soulève enfin, et c'est là le point le plus délicat

(1) GosACK, ibid., § 58 VII et VIII.

et en môme temps le plus curieux de la théorie du chèque, la plupart des questions que nous avons examinées, sous la rubrique des rapports collatéraux, pour la lettre de change. Il en est ainsi tout particulièrement du rapport entre le tireur et le tiré, qui est connu sous le nom de provision. Dans les pays du système français, cela n'a rien d'étonnant; si le chèque est une lettre de change légèrement modifiée, il comporte une provision comme son modèle. Mais il est assez curieux de trouver dans la science allemande, au XXième siècle, des idées que Ton croyait enterrées avec la provision, depuis 1848, et qui, comme de véritables revenants, viennent errer sur le terrain du chèque. Il s'agit du contrat de chèque (1) — spectre du contrat de change dePoTHiER — de la provision préalable et disponible, de la pénalité h promulguer contre celui qui tire un chèque sans provision, voire môme de la transmission de la provision et de la préférence à attribuer au porteur. Le chèque est une institution juridique trop jeune encore, pour que Ton puisse tirer de ce fait des conclusions définitives. Le XX»ème siècle fera-t-il rentrer sous terre ces revenants, ou bien auront-ils pour eflfet d'enlever k la lettre de change son caractère abstrait et littéral, de manière à rapprocher le droit allemand du droit angloaméricain, et le chèque sera-t-il le levier idéal de ce mouvement? Je ne voudrais pas essayer de le deviner; il me suffit de constater que les idées commencent à marcher.

Je constate ainsi, tout simplement, que, dans le droit du chèque, le rapport entre le tireur et le tiré joue un grand rôle, môme dans les lois qui ne lui donnent qu'un rôle e£facé

(1) Entre autres: L. Kuhlenbeck, der Check, (Leipzig 1890) Theil. II. kap. II, § 3, kap. VI, § i.

dans le droit de change. La pénalité, édictée contre celui qui tire un chèque sans provision, se trouve, non-seulement dans le droit français, mais dans le code suisse (art. 837), le code italien (art. 344), et le code japonais (art. 536), avec des nuances sur lesquelles il est inutile d'insister. La transmission de la provision, que Ton peut admettre dans le droit français et surtout dans le droit belge, existe, dans notre droit néerlandais, pour le seul cas, il est vrai, où le chèque est une assignation (ou une quittance) sur un banquier-caissier dans le sens légal (art. 226 c d. c). Le droit anglais lui-môme s'occupe de la révocation du chèque par la mort du client; (sect. 75) la loi autrichienne prévoit, outre cette question qu'elle résout dans un sens opposé (§ 12), le cas de faillite du client. Au reste, toute la question du chèque barré a plutôt trait aux rapports entre le banquier et son client.

Je crois qu'il est inutile d'aller plus loin.