LES TITRES DE PLACEMENT (FONDS PUBLICS

§ 107. Considérations générales et division de la matière

J'ai indiqué plus haut pourquoi j'ai cru devoir former un groupe spécial des titres de placement. Ces titres ne se distinguent pas radicalement de ceux qui servent aux mouvements d'espèces, mais la différence dans le but économique est suffisamment grande pour qu'il y ait lieu de les examiner séparément.

Dans le recueil de caricatures relatives aux banques de Law et à la crise financière de 1720, recueil qui est intitulé: „Le grand miroir de la Folie", un auteur, comparant le XVIIIième siècle aux siècles précédents, l'appelle: „notre siècle de papier". Cette dénomination nous fait sourire. De nos jours, le papier, matière des titres de placement, a pris un développement tel que le siècle de John Law nous paraît un faible débutant. Les Etats ont usé largement, abusé même, de la faculté d'émettre des titres. Les compagnies particulières ne sont pas restées en arrière. Aujourd'hui, les titres forment une partie notable de la fortune privée et de la dette publique. On ne peut plus dire „vilis mobilium possessio", au moins dans la science du droit.

Mais le développement économique des titres de placement est beaucoup plus avancé que la codification du droit qui

doil les régir. Cette codification est le plus souvent singulièrement incomplète dans les droits nationaux, et la circulation internationale accentue cet état de choses. Il est vrai que dans le travail actuel je n'ai pas à faire un traité systématique de DOS titres; il me suffit de relever les points saillants dans les textes, dans le seul but d'enchaîner mon imagination. Mais il importe cependant, avant de faire un choix dans la masse des matières, d'indiquer, en quelques lignes, les grandes questions qui donnent lieu à des controverses placées au-dessus des textes. Ces controverses exerceront une grande influence sur le droit que le juge appliquera dans un cas déterminé, selon le parti que le juge croira devoir prendre, mais il est impossible de régler d'avance cette influence. C'est pour cela que je me permets de soulever, du bout des doigts, dos matières du plus grand poids.

Je rappelle d'abord ce qui a été dit au sujet de la source des obligations attachées à des titres. Faut-il les classer dans la catégorie des obligations conventionnellee, en supposant que le souscripteur a conclu une convention avec le premier preneur, au profit des successeurs de ce dernier, convention qu'au besoin le droit admettra par fiction, dans l'intérêt des tiers? Faut-il dire, au contraire, que l'obligation naît par création, et que la volonté, qui s'emprisonne dans un papier par un acte unilatéral, est suffisante pour faire naître une obligation? Cette question est plus aiguô pour les titres de placement que pour les autres, parce qu'on découvre facilement, souvent môme par les termes du titre de placement, qu'il y a eu quelque chose comme un contrat de société (actions) ou un contrat de prêt (obligations). Pour moi, tout en rendant hommage aux savants, qui se sont mis à la tête des partis opposés, j'ai rejeté les deux données, pour admettre que

l'obligation attachée aux titres de placement dérive, comme pour les autres titres, d'un appel à la confiance publique, auquel la loi, consacrant une exigence de l'ordre raisonnable de la vie active, attache une obligation envers celui qui a acquis le titre régulièrement et de bonne foi.

Une deuxième question vient ensuite, question qui n'est pas moins difficile à résoudre. L'obligation qui naît de ces titres est-elle abstraite et littérale'} La raison de douter, pour ceux qui admettent l'existence d'obligations abstraites et littérales, et qui considèrent la lettre do change comme le type de ces obligations, est la visibilité de la cause primitive, dans la plupart des titres de placement. Pour moi, j'ai refusé d'admettre l'obligation abstraite et littérale. La confiance, inspirée directement, par le souscripteur, au porteur régulier et de bonne foi, suffit pour pouvoir dire que le souscripteur ne peut pas opposer, à ce porteur, Tabsence de cause ou les relations que le souscripteur a pu avoir avec un porteur précédent.

Puis vient, question non moins grave, celle du rapport entre le droit relatif de créance, attaché au titre, et le droit absolu de propriété, dérivant de l'acquisition ou de la possession du document matériel. La propriété est-elle la base du droit de créance ou y at-il seulement un certain parallélisme entre la propriété et la créance ? Pour moi, je suis partisan de cette dernière opinion Je pense que la propriété et le droit de créance se développent parallèlement, parce qu'ils dépendent tous deux de l'acquisition faite de bonne foi, dans Tordre régulier des transactions de la vie active. Mais je ne voudrais pas dire que cette règle soit écrite dans toutes les législations ou qu'on puisse l'admettre partout en interprétant les textes.

A ces trois questions vient s'ajouter une quatrième, qui

se combine avec les trois autres de manière à produire des controverses nouvelles entre ceux qui ont pris le même parti dans une controverse précédente. C'est surtout cette circonstance qui me conduit à ne pas essayer d'élaborer un système général des titres de placement, au point de vue du droit international. Je vais tâcher de m'expliquer brièvement ; j'en ai trop dit pour pouvoir me taire.

En principe, on peut concevoir les titres de placement comme des titres nominatifs^ transmissibles par transcription ; comme des titres à ordre, transmissibles par remise avec endossement ; et comme des titres au porteur^ transmissibles par simple remise. Toutes les législations n'admettent pas pleinement les trois types de cette distinction. En Allemagne, on est disposé à admettre que les seuls titres endossables sont ceux que la loi déclare tels, et la liberté d'émettre des titres au porteur, bien qu'elle existe, n'est pas absolue. Mais enfin, on peut concevoir les trois types en question.

C'est alors que les controverses s'entassent sur les controverses.

Faut-il admettre la môme source — convention, création, autre source — pour l'obligation qui naît de chacun des trois types? Si l'on soutient que l'obligation, attachée au titre au porteur, naît de la confiance inspirée au public, faut-il dire la môme chose du titre à ordre et surtout du titre nominatif? Pour moi, je suis tenté de le dire, mais je n'oserais pas affirmer que le droit positif de tous les pays soit déjà aussi avancé.

Si Ton prétend que l'obligation, qui provient d'un titre au porteur, est abstraite et littérale, on n'aura pas grand' peine à se représenter le caractère abstrait et littéral des titres à ordre, mais peut-on aller jusque-là pour le titre nominatif.

qui porte sur sa face Tétiquette de sa cause? Pour moi, qui ai une certaine horreur de l'abstraction, la chose n'est pas particulièrement embarrassante, mais il n'y a pas encore de droit commun.

Il n'y a pas non plus apparence d'un droit commun en ce qui concerne le rapport entre la créance attachée au titre et la propriété du titre considéré comme un bien mobilier. Pour les titres au porteur, sans doute, on peut admettre la règle : ,,en fait de meubles possession vaut titre", règle proverbiale qui soulève d'ailleurs, avec les exceptions qu'elle peut comporter, plus de controverses qu'elle n'a de mots. Mais peut-on aller aussi loin pour le titre à ordre, en généralisant ce que l'ordonnance allemande sur les lettres de change, entre autres, dit de la lettre de change dans son article 74? Cela reviendrait à dire : „en fait de titres à ordre, possession (de bonne foi) avec endossement vaut titre'\ Soit. Mettons qu'on puisse le dire (1). Mais alors il reste un troisième pas. Osera-t-on dire pour le titre nominatif: possession (de bonne foi) avec transcription vaut titre ? La chose n'est pas autrement eflFrayante. Le système positif de la transcription des immeubles par l'autorité publique tend assez bien à cette conclusion, et la circonstance que la transcription des titres nominatifs ne se fait pas toujours par une autorité publique ne forme pas un obstacle insurmontable, mais le droit codifié ne peut pas toujours être interprété dans ce sens, et il n'y a pas encore de conviction commune des Etats.

De cette manière, je crois avoir expliqué suffisamment pourquoi je m'abstiens de formuler un système général des titres de placement, destiné à servir de matériel comparatif

(1) Dernburg, op. cit. 111, § 144; § 147.

pour le droit international privé. Un bon bourgeois d'Amsterdam, qui vit dans une maison bâtie sur pilotis, n'aime pas à construire sur un terrain mouvant. Je me contenterai de deux questions, qui me présentent des points saillants de comparaison assez solides pour que je puisse affronter les controverses que je rencontrerai. La première est celle des rapports entre rétablissement, qui émetlestitres, et le titulaire. Dans cette question, la distinction entre les titres au porteur et les autres titres ne me gênera pas. La seconde est celle de la perte et du vol des titres au porteur. Quant à cette dernière question, je me borne aux titres au porteur^ mais c'est prendre le taureau par les cornes, car il est évident que c'est pour les titres au porteur surtout que la question est à la fois pratique et grave au dernier point.

Il y aurait encore une troisième question, celle des rapports entre les divers porteurs de titres émis en masse. Mais les obligations qui peuvent naître de cette communauté d'intérêts appartiennent à une autre catégorie, dont je m'occuperai plus tard.

§ 108. Rapport entre l' établissement ^ qui émet les titres,

et le titulaire

A. Points saillants de eomparaison.

a. Titres émis par les Etats et les corporations de droit public.

Ces titres forment une catégorie très importante, mais il n'y a pas grand intérêt à comparer, au point de vue du droit international privé, les dispositions qui les régissent. D'abord parce qu'il est clair que ces dispositions sont précisément faites pour régir les titres auxquels elles se rapportent.

Le juge national les appliquera par suite de l'obéissance qu'il doit à la loi de son pays.

Quant au juge étranger, la question dominante est la question de juridiction. Si Ton admet que cette juridiction existe, ce qui est assez douteux, on doit aboutir à la conclusion que la loi de l'Etat, où le titre a été émis, détermine exactement la confiance que le titre a dû inspirer. On peut avoir alors des questions délicates à résoudre lorsque la loi a été modifiée après l'émission, mais, pratiquement, on ne s'adressera guère à un juge, dont la sentence ne peut être exécutée que dans des circonstances extraordinaires. Dans tous les cas, la question de juridiction et d'exécution dépasse les bornes du droit privé.

Lorsque le titre est nominatif et se compose d'une inscription dans un grand livre de dette publique, la localisation est encore plus nette, parce que le livre est tenu par des fonctionnaires.

Il n'y a pas non plus à s'occuper ici des impôts dont l'Etat peut frapper les titres en question.

b. actions et obligaticms émises par des institutûma particulières.

La distinction entre les actions et les obligations est de droit commun international. On peut l'établir nettement, bien que la nature des titres soit controversée.

Ceux qui veulent faire des titres en question des documents, constatant l'existence d'un contrat, diront que l'action constate un contrat d'association et l'obligation un contrat de prét^ et. ceux qui partent de la théorie de la création devront remplacer le contrat par un acte unilatéral. Pour moi, sans entrer dans ce débat, je dirai simplement que les deux titres diffèrent sous le rapport de la confiance qu'ils inspirent. L'action, indépendamment des autres avantages qui peuvent

ôtre attachés à la qualité d'actionnaire, a pour but principal de procurer au titulaire des prestations, qui représentent une participation aux bénéfices d'une entreprise; Tobligation a pour but principal de peraiettre au titulaire d exiger des prestations dérivant de la qualité de créancier d'une somme déterminée, dont une entreprise se déclare débitrice. On peut aussi concevoir des titres mixtes, des obligations qui assurent au créancier de la somme, qu'ils représentent, au lieu d'intérêts, une participation aux bénéfices. Cela ne détruit pas la distinction. En somme, pratiquement, malgré les divergences théoriques, il y a accord sur les diverses nuances de la confiance inspirée et sur le rapport qui existe entre la confiance inspirée et la substance des obligations attachées au titre.

Les dispositions légales sur l'émission des actions se trouvent généralement dans les lois sur les sociétés. Les législations présentent sous ce rapport les particularités, dont l'esprit a été indiqué plus haut, dans la partie consacrée aux contrats d'association. Il y a un très grand intérêt à comparer les législations sous ce rapport. Les lois ont voulu donner des garanties au public, qui entre en relation d'affaires avec les sociétés. C'est ainsi qu'elles ont interdit, le plus souvent, l'émission d'actions au porteur non libérées, ou qu'elles ont réglé la responsabilité des titulaires d'actions nominatives non libérées. Le code de commerce allemand (art. 222) permet de rendre transmissibles par endossement les actions de sociétés anonymes. Très souvent, les lois ont voulu protéger les intérêts du public, auquel on oflFre des actions, ceux de la minorité des actionnaires ou même les droits individuels d'un seul actionnaire. Il peut y avoir encore des actions de diverses sortes, des actions priviligiées, des actions d'apport,

des actions de jouissance, etc. Des paits de propriété dans les mines, dans les navires, etc., peuvent être représentées par des actions. Plusieurs lois s'occupent d'une ou plusieurs de ces variétés. Mais si la comparaison des lois à ce sujet forme un objet d'étude des plus intéressants, il n'y a pas lieu de pousser cette étude très loin dans un travail consacré au droit international privé. La constatation de l'existence de différences suffit pour donner un caractère pratique à la question du droit applicable. Outre les lois d'ailleurs, il faut consulter les actes d'association et les statuts, dont le contenu vient qualifier la confiance inspirée par les titres. Les statuts règlent parfois même les conséquences attachées à la perte des actions.

Quant aux obligations, il y en a un grand nombre d'espèces aussi, et les législations varient, sinon sur les principes, du moins en ce sens que les unes sont plus complètes que les autres, ce qui laisse subsister, dans ces dernières, des controverses sur les points que les premières ont décidés. Les lois sur les sociétés anonymes, rédigées dans les derniers temps, commencent à s'occuper des droite des porteurs d'obligations (1) ; dans les pays où les lois sont muettes, les porteurs s'assurent parfois, au moyen d'une convention, un droit de contrôle ou de vote. Les lois elles-mêmes ont quelquefois organisé une collectivité de porteurs d'obligations, comme nous le verrons plus tard. Les obligations émises par les banques hypothécaires commencent à former un objet spécial de législation, de même que la garantie à donner, en général, aux obligataires au moyen d'hypothèques, de gages, de cautionnements, etc.

(1) Loi belge du 18 Mai 1873, arlt. 68 sqq. Gode de commerce italien, artt. 171—175. Gode de commerce japonais, arlt. 199—207. Gonf. Riesskr dans la Zeitschrift f. d. G. H.. XXXV (XX) Beil. p. 377 sqq.

Beaucoup de lois modernes contiennent des dispositions nombreuses sur les titres au porteur en général, et comme les obligations ont souvent la forme de ces titres, les dispositions légales viennent s'y appliquer. C'est surtout la question de la perte et de la destruction des titres, que je me propose de traiter dans le § suivant, qui préoccupe les législateurs, mais il y a d'autres questions encore.

Le code de commerce italien a quelques dispositions, placées dans le titre des obligations commerciales en général (art. 06, 57). La loi fédérale suisse a tout un titre (XXXII), mais quelques dispositions seulement s'occupent des rapports autres que ceux qui naissent de la perte du titre. Le code de commerce espagnol a aussi un titre (Livre II, titre XII), dont la première section, la plus courte des deux sections qui forment le titre, renferme quelques textes généraux.

Mais tout cela est peu de chose quand on le compare à ce que le code civil allemand, dans le XXIIième titre de son livre II, a statué quant aux titres au porteur. Il faudrait un volume pour analyser ces dispositions, mais je constate leur existence ; elles décident des questions fortement controversées dans la plupart des autres législations. Le code allemand distingue entre les promesses et les cartes ou marques au porteur, entre le papier au porteur proprement dit et le papier au porteur imparfait (§ 808); îl s'occupe de la forme (§ 793), de la mise en cours contre le gré ou après la mort (incapacité) du signataire (§ 794), des moyens de défense du signataire (§ 796), de la perte et de la destruction du titre (§§ 799, 800), de la prescription (§ 801), de la transformation du titre en titre nominatif (§ 806), etc. Il y a d'autant moins lieu d'entrer dans de grands détails que les dispositions en question de la loi allemande sont entrées en

vigueur le 1®' Janvier 1900, et qu'elles ne s'appliquent aux titres, émis avant cette date en Allemagne, que dans la mesure indiquée par les articles 174 et suivants de la loi sur la mise en vigueur du code civil.

Lorsque les lois sont muettes ou à peu près, des controverses peuvent naître, dans notre matière, quant à l'applicabilité et quant à l'interprétation des textes légaux sur le prêt de consommation ou sur les obligations en général. Ainsi la grande question de la conversion et du paiement anticipé des obligations dépend le plus souvent de l'interprétation des textes qui s'occupent du terme (par exemple l'art. 1187 du code civil français).

c. coupons dHntérêts ou de dividende, talons^ etc.

La nature de ces papiers, dont les premiers donnent droit à la prestation d'intérêts ou de dividendes, et les seconds à la prestation de nouveaux coupons, fait l'objet de grandes controverses, dont on peut se rendre compte facilement par les dispositions que le code civil allemand a consacrées à cette matière (§§ 803—805). Il y a là des questions fort intéressantes, par exemple quant à la qualité de papier au porteur pur, qu'on voudrait attribuer, en principe, au coupon, alors que le talon ne serait qu'un moyen de légitimation. D'ailleurs, les coupons, émis en Allemagne, après le 1 Janvier 1900, et qui se rattachent à un titre émis lui-même avant cette date, demeurent sous l'empire des lois anciennes (1).

Une question, remarquable au plus haut point, mais qui a été creusée jusqu'au fond, est celle du droit de retenir le montant des coupons de titres amortis, payés par erreur.

(i) Dernburg, op. cit, m, § 154, Cosack, Lehrb, des D. B. R. Il, §267.

Je me borne à citer quelques mémoires sur la question, où Ton trouve les arguments qui peuvent être invoqués dans les pays où la loi est muette. Le congrès des valeurs mobilières, tenu à Paris en 1900, a donné lieu à des publications particulièrement remarquables (1). Quant à la législation, je constate que la loi française du 1 Août 1893 (art. 70 nouveau de la loi du 24 Juillet 1867), a défendu de répéter le montant des coupons, sans interdire formellement une clause contraire (2). En Russie, par contre, d'après une communication insérée dans le mémoire de Vavasseur (8), que je viens de citer, le droit de répétition est consacré par les oukases ou les arrêtés ministériels d'émission. Une étude de la jurisprudence des pays, dont la loi est muette, ne serait pas ici à sa place.

Le code civil allemand, dans son § 803, qui a passé avec de légers changements dans les divers projets (4), a établi en principe que la créance attachée au coupon demeure en vigueur, même lorsque la créance principale est éteinte, ou lorsque Tobligation de payer des intérêts a été supprimée ou modifiée. Mais la loi autorise une stipulation contraire, à insérer dans le coupon même. Le deuxième alinéa du § ajoute que lorsque des coupons de ce genre ne sont pas restitués lors du remboursement du tftre principal, celui qui a émis le titre est fondé

(i) E. MoNTAGNON, dans les Annales de Thaller I, p. 75 (Doctrine). Wahl, Traité th. et pr. des titres an porteur I, nO, 788 sqq. Lrbel et Simon (Congrès des valeurs mobilières Paris, 1900) fasc. I, nO. 27. I. Vavasseur, ibid. fasc. III, nO. 99.

(2) Lyon-Caen et Renault, op. cit., II, nO. 661 sqq., et appendice nO, 39 sqq.

(3) Loc. cit., p. 14.

(4) Exposé des motifs du 1er projet, II, p. 701, ad § 690. Reatz. Die zweite Lesung, ad §§.

à retenir le montant, qu'il est obligé de payer\ pour les coupons, conformément au § premier (1).

Pour ce qui est de la perte des coupons (§ 804 code civil allemand) et du terme fatal de présentation (§ 801 ibid.), je ne les mentionne que pour mémoire. Il est évident que dans les pays, dont la loi ne renferme pas de dispositions spéciales, il peut y avoir tout au moins controverse.

d. obligations à lots.

En principe, il n'y a pas lieu de ranger les obligations à lots, dont les obligations à primes ne sont qu'une variété, dans une autre catégorie que les obligations ordinaires. L'obligation à lots ne renferme pas plus que les autres obligations une promesse abstraite ; elle inspire une confiance qualifiée par le fait que le lot éventuel dépend de tirages au sort. Elle peut porter des intérêts ou n'en pas porter.

Le motif de distinguer, entre les obligations à lots et les autres, consiste dans la circonstance qu'il y a dans les premières une espèce de jeu. Sans doute celui qui émet les obligations à lots ne joue pas. Pour lui tout est calcul. Mais il fait jouer. Les porteurs courent la chance d'un gain et en même temps celle de perdre soit leur capital, soit du moins, pendant une période assez longue, les intérêts ou une partie des intérêts de ce capital.

Cette circonstance explique la défaveur dans laquelle un grand nombre de législateurs placent ces titres. Ce n'est pas toujours la morale qui les anime, parce qu'il y a des pays oi» l'Etat lui-même exploite une loterie. Mais il y a toujours une sorte de protection du public contre ceux qui veulent s'en-

(1) Dernburg, op. cit., lU, § 18, chiffre 5, § 149. Cosack, B. R. § 267.

richir en le faisant jouer. Quelquefois, c'est plus spécialement contre les loteries étrangères que se tourne la défaveur officielle.

C'est ainsi que s'expliquent les dispositions légales qui défendent les loteries, ou même l'émission des obligations à lots, ou qui les soumettent à une autorisation préalable. Il y a un grand intérêt pratique à comparer ces lois, et les documents, publiés par le Congrès international des valeurs mobilières, tenu à Paris en 1900, renferment à ce sujet des données importantes. Mais, pour le droit international privé, la comparaison des détails du contenu des lois n'a pas le même intérêt; il lui suffit de constater Texistence de lois, qui ont pour but de faire observer, tout particulièrement dans la société locale, certaines règles de conduite.

Ainsi, en France, rémission d'obligations à lots peut tomber sous le coup de la loi du 21 Mai 1886 (1). En Belgique la loi du 31 Décembre 1851 prohibe en principe les loteries, qui ne rentrent pas dans les exceptions de ses articles 7 et 8. Dans notre pays, la législation ancienne (1814) a fait place à une loi récente, du 6 Juin 1905 (Bulletin n**. 171). Cette loi parle de l'émission d'obligations à lots et les autorise sous certaines conditions. Elle n'a pas d'effet rétroactif (art. 10). En Allemagne, une loi du 8 Juin 1871 s'occupe spécialement des obligations au porteur à lots, que son § 1 définit. Son but est de restreindre leur émission en Allemagne et leur circulation dans le pays, en tant qu'elles ont été émises à l'étranger. Les §§ 2 et suivants s'occupent des obligations émises avant les dates, que la loi précise, soit en Allemagne, soit à l'étranger. La loi allemande du 16 Mai 1894 sur les

(1) Lyon-Cakn et Renault, op. cit., II, no«. 572 sqq.

ventes à tempérament prohibe les ventes de lots, d'obligations au porteur à lots et d'autres titres, représentant ces valeurs ou une part de ces valeurs, en tant que ces ventes présentent la forme déterminée dans son § 7.

Ces exemples me paraissent suffisants. Quant aux dispositions fiscales et pénales, que les lois mentionnées renferment, elles se localisent par leur caractère et il est inutile de les comparer ici.

B. Application du droit.