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Le second exemple est encore plus caractéristique. La majorité des actionnaires d’une société, possédant des parts de fondateurs, décide que le fond de prévoyance institué par les statuts sera désormais alimenté par des sommes prélevées, non plus sur la totalité des bénéfices, mais exclusivement sur la part de bénéfice réservée aux actionnaires. Les actionnaires y perdaient, mais les parts de fondateurs y gagnaient, et comme la majorité des actionnaires en possédait un grand nombre, elle trouvait un bénéfice dans l’opération.

La majorité de l’Assemblée générale extraordinaire avait incontestablement le droit de modifier la répartition des bénéfices, mais pouvait-elle user de ce droit, non dans l'intérêt de la société, mais pour s’avantager au détriment de la minorité. L'intérêt individuel suffira-t-il à justifier la décision ? Celle-ci sera infirmée le 2 Novembre 1910 par la Cour d'Appel de Paris pour ce motif :

« Que la décision de l’Assemblée générale extraordinaire... cause un préjudice aux actionnaires, au profit des porteurs de parts bénéficiaires et qu'il y a lieu par conséquent d’en prononcer la nullité. »

«Motif pour ainsi dire unique de l'arrêt », dira M. le

Conseiller rapporteur Denis qui conclura au rejet du pourvoi :

en cassation formé contre lui. « La question discutée porte non pas réellement sur le pouvoir de modifier la répartition des bénéfices {mais sur l'usage qui en est fait), sur celui bien autrement grave du droit que s’est arrogé dans notre espèce l’Assemblée générale de dépouiller une catégorie d’intéressés, les actionnaires d’une partie des bénéfices sociaux à l’avantage d’une autre catégorie, ce qui est absolument contraire à l’article 1134 c. civil. »

La chambre des requêtes (1) rejeta le pourvoi par un arrêt ainsi motivé : « Attendu... qu'il n’est pas contesté que cette modification aux statuts primitifs causait un préjudice aux actionnaires au profit des porteurs de parts bénéficiaires ».

Ici encore la jurisprudence annule au nom de la fraude une

(1) 22 janvier 1912, D. P. 1912 - I - 145 ets.

| Cou CORRE LOL CE 144

uote

décision motivée par l'intérêt propre de la majorité. Or ce n’est pas une fraude que d’user d’un droit conformément à sa fin normale. Si l'intérêt individuel de la majorité ne suffit pas à justifier son vote, il faut conclure qu’il n’en est pas la fin normale. (

La notion de fraude est élargie et comporte le détourne- . ment de pouvoir.

Il y a donc dans la société autre chose que des intérêts individuels et qu’un pur contrat.

La théorie de la fraude conduit à annuler les décisions non conformes à l'intérêt social, celui-ci doit être regardé comme la fin nécessaire du pouvoir de vote.

Que reste-t-il dès lors de la théorie contractuelle ? Lorsqu’il y a opposition entre l'intérêt, particulier de la majorité et l'intérêt social, on annule la décision non conforme à ce dernier, du moins lorsqu'elle est par trop nettement scandaleuse.

Lorsque l'intérêt individuel de la majorité coïncide avec l'intérêt social on applique la théorie contractuelle attribuant par une imperfection doctrinale, à l'intérêt particulier le pouvoir justificateur que possède seul l’intérêt social (1).

Systématiser, préciser, développer la notion de bonne foi dans l’usage des pouvoirs sociaux ne sera-ce pas là le rôle de la théorie institutionnelle.

(1) On trouverait dans la jurisprudence maintes décisions en contradiction, sinon ouverte du moins réelle avec la philosophie contractuelle ou volontariste du code civil. Cf. notamment M. E. Gounot. Le principe de l’autonomie de la volonté en droit privé, p. 143 : « Je retiens une loge au théâtre, le billet d'entrée m'est remis sous enveloppe. Or, je m’apercois plus tard qu’au dos de ce billet figure une mention qui interdit rigoureusement l'entrée du théâtre une fois la représentation commencée. Ignorant cette clause au moment du contrat, je n'ai pu évidemment la vouloir. M'’oblige-t-elle cependant ? Oui, décide le tribunal de commerce de la Seine (19 avril 1900, cf. Le droit 28-29 mai 1900.

Au nom des principes classiques méconnus, un auteur proteste (M. Fortier, « Des pouvoirs du juge en matiêre de contrats d'adhésion ». Thèse Dijon 1909, p. 90). Nous pensons quant à nous que le tribunal a bien jugé... Ici, les explications purement contractuelles ne suffisent plus ». -

Le directeur du théâtre a usé d’un pouvoir d'autorité qu’il a pour le bien commun de cette « institution » qu'est le théâtre. Il importe ,en effet, que des retardataires ne viennent pas troubler la bonne marche des représentations et le plaisir de l’ensemble des spectatenrs.

Il n’y a pasici clause contractuelle, mais règle institutionnelle, imposée au nom du bien commun par celui qui en a la garde.