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nins qu’ils puissent être en matière mobilière (1). Par ailleurs, selon la logique de la théorie contractuelle, il faudrait déclarer la décision valable puisque la majorité n’a pas l'intention de nuire à la minorité, mais seulement celle de s’enrichir.

EXTENSION DE LA NOTION DE FRAUDE. — La théorie de la bonne foi permettra-t-elle de consacrer une telle solution ou plutôt une telle spoliation ?

Non, répondront certains partisans de la théorie contractuelle, parmi lesquels il faut croyons-nous ranger les rédactions du code-civil.

Ceux-ci après avoir énoncé dans l’article 1134 l’obligation générale de bonne foidans tousles contrats, yreviennent d’une façon toute particulière lors de la rédaction de l’article 1833.

Le tribun Treilhard (2?) insiste sur la notion de bonne foi et la précise dans les termes suivants : « Le contrat de socié- «té... doit surtout reposer sur la bonne foi : sans doute elle «est nécessaire dans tous les contrats, mais elle est plus expres- «sément encore requise dans le contrat de société : elle devrait «y être excessive, s’il est permis de dire et s’il pouvait y avoir « des excès dans la bonne foi. »

Il faut s'unir pour l'intérêt commun des parlies qui contraclent. C’est la première règle, la règle fondamentale de‘ toute sociélé..… La bonne foi est la première base du contra. »

Quel écho vont trouver dans la jurisprudence française ces paroles où on pourrait voir le germe de la théorie institutionnelle ? Au XIXe siècle, les tribunaux français limitent la notion de fraude à l'intention de nuire (3).

Au XXe elle l’étend et annule au nom de la bonne foi

(1) Peut-être y a-t-il à cela non seulement une raison philosophique mais aussi une raison historique. Au moment de la rédaction du code civil, les immeubles formaient encore la majeure partie des fortunes privées. Les valeurs mobilières étaient bien loin d’avoir l'importance qu'elles ont aujourd’hui. Etendre la notion de lésion admise pour les ventes d'immeubles à tous les contrats de quelque änportance ne serait peut être que moderniser notre code.

(2) Séance du 10 ventose, an XII, 1 mai 1804 Fénet. TXIV, p. 392 et suivant. Cf. M. René David op. cit. p. 30.

(3) Cf. M. René David op. cit. p. 32 et 149 et suivantes. En Allemagne, nous voyons la jurisprudence annuler comme contraire aux bonnes mœurs les décisions non conformes à l'intérêt social. Dès le 15 décembre 1902 (R. G:Z:

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certaines décisions motivées par l'intérêt personnel de la majorité mais non conforme à l’intérêt social. En voici deux exemples.

Les actionnaires d’une société anonyme avaient été convoqués par le conseil d'administration de cette société à l’effet de délibérer sur une proposition qui tendait à céder l’actit social à un tiers, à charge seulement pour ce tiers d’acquitter le passif de la société. Au cours de la séance l’un des actionnaires proposa de prendre l’affaire dans les mêmes conditions, offrant en outre de payer un supplément de 25 francs par action. L'assemblée générale, bien qu’il n’y eut pas péril en la . demeure, décida de ne pas prendre en considération cette offre tardive, elle résolut d’accepter immédiatement la première en dépit de son caractère peu avantageux.

Certains actionnaires se jugeant lésés par cette délibération demandèrent à la justice d’en prononcer l’annulation. Le Tribunal de première instance fit droit à leur requête. La cour de Riom par un arrêt du 21 Juillet 1910 confirma le jugement : « L’attitude du Conseil », critiqua-t-elle, « laisserait

52,287 et suivants). Le Tribunal d’Empire a affirmé-qu'une décision de l’assemblée générale des actionnaires est nulle si elle va contre les bonnes mœurs. Il s'agissait en l’espèce d’une augmentation de capital. Le bénéfice de la souscription aux actions nouvelles était réservé à certains des anciens actionnaires et le taux des actions était fort inférieur à leur valeur réelle. « La majorité de l’Assemblée », déclare le Tribunal, «n’est pas autorisée à réduire de la sorte arbitrairement la part sociale des actionnaires, au profit d’un groupe particulier et pour faire à ce dernier un cadeau ».

Quelques années plus tard, le Tribunal régional supérieur de Karlsruhe affirmait que «l’assemblée générale des actionnaires doit toujours avoir en vue l'avantage de la société » et le Tribunal d’Empire reconnaissait la possibilité pour annuler une décision d’assemblée générale, de recourir à l’art. 826 du code civil. Décisions du 8 avril et du 1e mai 1908 (R. G. Z. 68, 2535 et suivants, 314 et suivants). « Dans l'exercice de ses droits » ,déclarait également la même juridiction, (R. G. Z. 107-204) « l'actionnaire doit s'inspirer essentiellement de l'intérêt de la société sans tenir compte de ses intérêts particuliers autre que ceux qu'il a dans cette société ». Le Tribunal d’Empire se prononça contre une réduction de capital qui avait pour but d’exclure de la société, un petit actionnaire désagréable à la majorité (12 novembre 1913 Holdheims Monatsschrift für Handels rech und Bankwesem stener und stempelfragen 23-66. M. René David, op. cit. p. 162. Enfin trois arrêts récents viennent de consacrer explicitement au nom des «bonnes mœurs » la théorie institutionnelle du détournement de pouvoir en matières de sociétés. Tribunal d’'Embpire, 10 novembre 1926 (R. G. Z. 115, 289 n° 62). 19 novembre 1926 (R. G. Z. 115-246 n° 53), 1er mars 1927 (R. G. Z. 115-296 n° 63-4), M. René David op. cit. p. 152).

En Angleterre, depuis longtemps déjà, la jurisprudence a, au nom de la bonne foi, consacré la théorie du détournement de pouvoir. « Dès 1873, dans l'espèce Gray c. Lewis 87e ch. 1035,1050, 1051, le juge James prononçait : « Je crois qu’il est de la plus grande importance de maintenir le principe posé

croire que la cession approuvée par l’assemblée générale qui ne donne absolument rien aux actionnaires, procurerait cependant à certains des avantages que l’on n’avoue pas. »

Un pourvoi fut dirigé contre cet arrêt le 31 Décembre 1913. La chambre civile le rejeta : « Les juges », affirma-t-elle, peuvent, en constatant qu’il n’y avait pas péril en la demeure, considérer qu’en décidant de passer outre et en acceptant immédiatement la première proposition au lieu de renvoyer à une autre assemblée l’examen de la seconde pour s’éclairer sur son mérite et sa valeur, l’Assemblée n’a pas eu lieu dans les conditions de sincérité et de loyauté suffisantes pour assurer la validité de la délibération. » (1)

Il n’était pas nié dans ces arrêts que le vote eut été émis en connaissance de cause, ni que la majorité ait pu trouver certains avantages. Mais ces avantages, intérêts individuels de la majorité ne coïncidant pas avec l'intérêt social, ils lui étaient opposés. Où était la fraude ? La majorité avait sacrifié l’intérêt social à son intérêt individuel. La doctrine nes’y trompa pas, elle y vit une application de la théorie institutionnelle (2).

dans les affaires Foss. c. Harbottle et Mazley c. Alton, c’est-à-dire l’interdiction pour le juge de s’immiscer à la requête d’une minorité dans le fonctionnement des sociétés. Cette règle selon moi, comporte une exception unique : le cas où la société est devenue la chose des administrateurs et de la majorité lesquels usent de leur pouvoir en vue de quelque résultat frauduleux à l'égard de la minorité qu’ils oppriment. Il en était ainsi dans l’affaire Atwool c. Merrywather (5 ed. 464, 2). « Comme le montre ce jugement équité et common law les deux systèmes législatifs qui concurremment fonctionnent en Angleterre s’accordent pour réprimer les abus de pouvoir de la majorité» cf. Magdongall c. Gardiner (I c. Div. 13).

De même s'exprime Lord Davey en 1902, dans l'affaire Burland c. Earle (A. G. 83-93) : « Encore une fois, c’est une loi certaine que, lorsqu'il s’agit de redresser un tort fait à la société, ou de recouvrer des deniers qui lui sont dus, ou d’exiger la réparation de dommages qu’elle a subis, l’action doit être intentée par la société elle-même. Mais il faut apporter à cette loi une exception pour le cas où les personnes contre qui la requête serait formée possèderaient elles-mêmes la majorité des actions de la société, car elles ne permettront pas alors qu’une action soit intentée contre elles au nom de la société. Les cas ou la minorité peut agir ainsi sont restreints à l'hypothèse où les actes attaqués offrent un caractère ou frauduleux, ou excessif. Ainsi pour en donner un exemple courant, c’est une majorité qui, par des voies indirectes ou détournées s'efforce de s’approprier des deniers, des biens ou des droits qui appartiennent à la société, et auxquels les autres actionnaires sont en droit de participer. Cette hypothèse est celle de l’arrêt Menier c. Hooper's Telegraph Works. rendu en 1874 (9 ch. 350) », cf. M. René David, op. cit. p. 154-155.

(1) M. René David, op. cit. p. 63 et suivantes. Blanchonnet c. Thery J. s. 1915. 81. Note Bosvieux. Sirey 1914 - I. 267, D. P. 1917, I, 148.

(2) Cf. M. René David op. cit. p. 64.