L'AUTORITÉ DÉCOULE AVANT TOUT DE LA MISSION DE

POURVOIR AU BIEN COMMUN et non plus seulement d’une

(1) Cf. M. G. Renard, Essaï!d’ontologie juridique, p. 310 et suivantes.

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délégation de volonté. Le pouvoir de contraindre n’est pas exercé au nom de la volonté des actionnaires, mais d’un principe ; selon la théorie institutionnelle, les volontés individuelles désignent la personne du titulaire de l'autorité, mais, elles ne sont pas la source de celle-ci.

D'où il résulte qu’administrateurs et commissaires aux comptes sont investis du pouvoir qu'ils exercent. Celui-ci ne repose plus virtuellement dans l'assemblée comme le voulait la théorie contractuelle.

RÉPARTITION HIÉRARCHIQUE DU POUVOIR. — Le pouvoir n’est plus attribué en vue des intérêts individuels, mais de l'intérêt commun, aussi n'est-il plus réparti de façon égalitaire, mais Ro le aux services rendus à l'intérée social.

La notion de services rendus nous conduit à développer «l'intuitus personnæ ».

Pour bien remplir une charge sociale il faut avoir la volonté d'union de recherche du bien commun «l’affectio societatis » (1).

Celle-ci est le fait de l’homme qui pense et agit, plutôt que du capital, chose inanimée. Beaucoup de personnes participent à l’institution mais toutes n’apportent pas le même degré de collaboration au droit commun.

Un associé simple actionnaire se borne à apporter, peu de

temps, son capital, et à envoyer un pouvoir signé en blanc à l’assemblée ; un autre depuis longtemps dans la société suit fidèlement sa marche, intervient à l’assemblée. À ces divers degrés de collaboration CORRE des degrés dans le pouvoir.

LOI DE DIFFÉRENCIATION. — La poursuite du bien commun nécessite la réalisation d’une série de biens subordonnés, de fonctions telles que : manifestation claire de l’état dés affaires sociales, leur gestion, le contrôle de cette gestion, la modification de l’organisme.

(1) Cf. M. Hamel; Revue trimestrielle de droit civil 1925. « L'’affectio societatis. »

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Plus la réalisation du bien commun devient parfaite, plus elle nécessite la réalisation de biens subordonnés plus nombreux, plus différenciés, de même le corps institutionnel se différencie.

RÈGLE DE SPÉCIALITÉ. — Dans le but de réaliser chacun de ces biens subordonnés, est créé un organe lui aussi dominé par sa finalité. Celle-ci détermine son pouvoir et son essence.

Sans cesser d’être lui-même, l’organe ne peut changer sa fin ni en sortir. Il ne peut empiéter sur le domaine des autres organes pour réaliser d’autres fonctions auxquelles il n’est pas adapté.

De la règle de finalité découlera en droit privé comme en droit administratif, la règle de spécialité,

DE LA DURÉE INSTITUTIONNELLE (1). — L'intérêt social est durable. La société anonyme a pour objet une série d’opérations. Elle remplit dans la vie économique du pays une fonction durable, sorte de service privé comparable aux services publics des établissements publics.

Les actionnaires entrent dans la société par la souscription ou l’achat d’une action, en sortent par la vente.

Les administrateurs meurent et sont remplacés par d’autres, aucun des fondateurs ne survit, ou n’en fait plus partie. La société continue avec des éléments nouveaux, elle poursuit toujours le même but. Une compagnie de chemins de fer est fondée depuis 90 ans par exemple, tous les actionnaires et les membres du personnel ont été renouvelés, son ancien matériel a été remplacé, aucun de ses éléments, lors de sa fondation, qui ne soit changé, une seule chose est demeurée, le but : l’exploitation d’une ligne de chemin de fer.

Par la durée, l’institution s'oppose au contrat pur, qui a essentiellement pour objet l’accomplissement d’une opération donnée, en un moment déterminé.

(1) Les institutions représentent dans le droit la catégorie de la durée, de la continuité et du réel. « Hauriou », la théorie de l'institution et de la fondation, p. 2.

RÈGLE DE coNTINUITÉ. — De la durée de l'intérêt social, va découler une règle de continuité du fonctionnement organique. L'intérêt social doit être servi d’une manière stable, régulière, à la continuité des choses doit correspondre une certaine continuité humaine (1). |

Cette règle assez développée en droit public, du moins en droit administratif, l’est beaucoup moins en droit privé (2).

En ce qui concerne la société anonyme, le législateur individualiste de 1867 paraît avoir considéré la continuité de gestion comme danger grave. Tout pouvoir appartient à la majorité qui change à chaque instant, comme les actionnaires se renouvellent constamment, aucune distinction n’est faite entre ceux qui sont depuis longtemps dans la société et ceux qui sont venus hier. Les administrateurs ne peuvent être nommés pour plus de 6 ans. Par surcroît ils sont à chaque instant révocables sans motif et sans indemnité. Rien ne représente dans la société anonyme de 1867 la continuité institutionnelle (3).

RÈGLE DE VARIABILITÉ. — De la durée de l'intérêt social découle une autre règle ; celle d'adaptation ou de variabilité. Pour pouvoir durer, l'organisme doit pouvoir s’adapter, c’està-dire se modifier suivant les circonstances pour satisfaire constamment les besoins du moment présent.

Pour pouvoir poursuivre longtemps l'intérêt social, il est nécessaire de modifier jusqu’au contrat initial de fondation : > les statuts.

Dans le « pacte » de fondation, les droits propres del’actionnaire seuls ont un caractère contractuel.

CLAUSES : toutes les autres clauses sont des «voies et moyens » ordonnées pour la poursuite de l'intérêt social, elles ont aussi le caractère institutionnel, elles sont la charte d’un

(1) «La vie sociale est continue » Haurion, note sous conseil d’état. 16 novembre 1901 - 3 - 17.

(2) Cf. Cependant la loi du 27 décembre 1890 sur la cessation du contrat de vel à durée indéterminée.

(3) Du moins en ou Les actions à vote plural ont pour but de la rétablir. Cf. le cours de M. E. Gounot à la semaine sociale de Mulhouse 1931.

organisme (1) bien plutôt que d’un contrat, c’est pourquoi selon les besoins de l'intérêt social, elles peuvent ‘varier sans le consentement unanime des parties par un phénomène d'autorité. UT Ÿ bc III. — Le tout et les parties Rapports de la société et des associés

INTERDÉPENDANCE INSTITUTIONNELLE. — L'existence d’une institution suppose une emprise sur les indépendances des individus qui en font partie. Ceux-ci deviennent solidaires, dépendants les uns des autres. C’est « l’interdépendance » ou, comme le dit M. G. Renard (2), « l'intimité institutionnelle ». Le bon ou le mauvais fonctionnement d’un organe favorisera ou gênera la poursuite du bien commun contribuant ainsi à la bonne ou mauvaise fortune de chacun. La bonne ou la mauvaise réputation d’un de ses membres rejaillit plus ou moins sur toute la société, c’est-à-dire indirectement sur tous ses membres. |

LES DROITS PROPRES DE L’ACTIONNAIRE. — Cette interdépendance, cette emprise de l'institution sur ses membres sera-t-elle totale ?

Non, si l'institution est une par l'intérêt commun, but assigné à ses éléments, ceux-ci sont multiples.

L'institution présente l’aspect d’un organisme confédératif ; unité externe, pluralité interne. Elle n’absorbe pas ses éléments comme un état centralise ses parties, comme le corps humain absorbe ses cellules, la fiction de personnalité morale «utile dans les rapports externes du groupe, doit être rejetée lorsqu'on envisage son organisation intérieure » (3).

« Dans sa structure, l'emprise de chaque institution sur ses membres n’est pas totale, mais a pour mesure l’idée directrice, l’objet spécialisé de l'institution qui trace ainsi les limites du pouvoir de l’autorité institutionnelle » (4).

(1) « Modifier les statuts, ce n’est pas rompre un contrat, mais modilier un organisme ». Thaller, traité de droit commercial, p. 370 (3° édition).

(2) Essai d’ontologie juridique, op. cit. p. 84.

(3) Hauriou, principes de Droit public c. II éd., p. 66.

(4) M. G. Morin op. cit. p. 84.

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L'objet de l’institution, les besoins de l’intérêt social d’une part, et les droits de la personne humaine d’autre part (1), assigneront des limites ou conditions aux sacrifices de l’autonomie et de la propriété individuelle. Ces limites seront les bases essentielles du contrat de société, elles détermineront les droits propres de l’actionnaire.

Les sept associés n’ont pas perdu la propriété de leurs apports au profit d’une huitième personne : la société, être juridique, ils l’ont simplement soumise à une forme de copropriété grevée d’une affectation spéciale (2). Ils en ont fait un «patrimoine» «en main commune » sur lequel ils ont cependant conservé des droits. La protection de ces droits leur donne une action pour déférer au tribunal les actions de gestion qui y porteraient atteinte. Le fonctionnement de la société est par là soumis au contrôle du Tribunal.

SUPPRESSION DE LA FICTION D'UNANIMITÉ. — L’action judiciaire pour défendre le droit individuel suppose cependant une condition : que l’autonomie individuelle n’ait pas été absorbée par l'institution. Si en effet chaque actionnaire est censé avoir voulu tout ce que veut la majorité, il ne peut attaquer aucun de ces actes puisqu'il est censé les avoir fait lui-même individuellement.

DROIT PROPRE D’EXIGER LA POURSUITE DE L'INTÉRÊT SOCIAL. — Selon la théorie institutionnelle, l’actionnaire en entrant dans la société a accepté non pas tous les actes que voudra l'autorité, mais seulement les actes raisonnables ordonnés en vue du bien commun. Il est soumis à l’autorité. Celle-ci est limitée par le bien commun qui est sa raison d’être.

Les actes des pouvoirs sociaux ne créent le droit que s'ils sont raisonnables, ordonnés en vue du bien commun (3). S'ils

(1) «Il est nécessaire d'assurer la sanction des droits de la personne humaine au regard de l’autorité institutionnelle qui doit être maintenue dans ses frontières ». M. G. Morin. « Vers une technique juridique nouvelle ». Archives de philosophie du droit 1931, p. 84.

(2) Thaller, traité de droit commercial n° 274 et suivants.

(3) Rappelons ici la définition de la loi donnée par St Thomas «ordinatio rationis ad bonum commune ab eo qui curam habet communitatis promulgata » - «lex in quantum habet de justitia, in tantum habet de virtute