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valent (1), sur la propriété du patrimoine social et sur les bénéfices résultant de l’activité sociale, mais elle ne saurait le diminuer. |

Le respect de cet équivalent est la première base essentielle

de toute société.

DROIT DE RETRAITE AU TERME DE LA SOCIÉTÉ. — Après avoir donné à l’actionnaire le droit propre de demander au Tribunal protection contre préjudice qui lui serait causé par dol ou faute lourde de gestion, la sauvegarde de cet équivalent nous conduit à accorder un autre droit propre à l’actionnaire : le droit de retraite au terme de la société.

Chaque actionnaire pourra retirer sa part de capital et des fruits accessoires à l’expiration de son engagement.

Il semble difficile, comme nous le montrerons plus loin, d'interdire aux sociétés la mise en réserve de leurs bénéfices annuels. Si d’autre part on reconnaît à la majorité la possibilité de proroger indéfiniment la société, l’actionnaire pourra ne jamais rien recevoir, ni dividende, ni quote-part, dans la liquidation de l’actif social puisque celle-ci n’aura jamais lieu. Il se trouvera ainsi frustré de tout équivalent de son apport. Le partage des bénéfices qui caractérise la société est éludé, aucun actionnaire ne reçoit plus rien, du moins en qualité d’actionnaire.

« La société est un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent de mettre quelque chose en commun dans la vue de partager les bénéfices qui pourront en résulter » nous dit l’article 1832 du code civil.

.… À cetexteil faudrait, en ce qui concernela société anonyme, en opposer un autre modifié comme suit : « La société est un contrat... dans la vue de réaliser des bénéfices ».

Comme nous le verrons plus loin, la société devient en quelque sorte une association ayant pour but l’enrichissement des administrateurs. L'institution a pour ainsi dire changé de nature, effet bien contraire à l’intérêt des parties au contrat

de fondation.

(1) Il est bien entendu que celui-ci a un caractère aléatoire et différent

du droit sur l’apport. Le droit immédiat s’est transformé en un droit médiat. Cf. P. Valensin. T. I, p. 142 etc...

RTS

Il faut donc reconnaître à l'actionnaire un droit d’ exiger : sa

part de « l'actif net à l’arrivée du terme. Le forcer à laisser «sa part dans la caisse sociale est une véritable frustration. On « l’obligerait à faire fructifier souvent au profit des adminis- « trateurs, non seulement sa par du capital social, mais aussi « sa‘ part dans lesr éserves. Il n’y a peut-être rien dans la matière « des sociétés de plus choquant à notre avis » (1).

Naguère la jurisprudence considérait la durée de la société comme une base essentielle du contrat, à laquelle le consentement unanime des associés permettait de porter atteinte (2).

Puis le besoin de proroger les sociétés prospères pour éviter de gros frais de liquidation et de reconstitution, l’impossibilité de réunir un consentement unanime dans les grandes sociétés par actions, ont amené la jurisprudence à dénier (3) à la durée de la société le caractère de base essentielle.

La prorogation ne requiert plus aujourd’hui le consentement unanime des actionnaires. Elle peut être imposée à la minorité par l’autorité de la majorité.

Une disposition ingénieuse du code italien permet de concilier tout à la fois les besoins économiques de prorogation er le droit propre de l’actionnaire. Nous voulons parler du droit de retraite.

A l’expiration dela société, les associés qui ne voudront pas accepter la prorogation ont la faculté de se retirer en exigeant le remboursement de la quote-part de l’actif-social sur la base du dernier inventaire (4). |

Le droit de démission équivaut en somme à une dissolution partielle de la société à frais réduits, limitée aux seuls associés qui la désirent. Elle permet d’éviter à l’actionnaire une aug-

La

(1) M. Claudon : «les abus dans l’administration des sociétés par actions », p. 34, voit, non sans raison, dans la prorogation des sociétés une augmentation de l'engagement de l'actionnaire dans le temps.

(2) Cf. Notamment Req. 27 av. 1987 - S. 1899 - I - 481, et M. René David p. 172, auquel ces références sont empruntées.

(3) Montpellier 29 décembre 1909. Sirey 1911 - 2 - 161.

(4) Cf. Claudon op. cit.p, 30. - Maria, Modifications du capital social, p. 35. M. David, p. 145 op. cit.

mentation de la durée de son engagement et protègé contre le bon plaisir de la majorité (1) son droit imprescriptible a l'équivalent de son apport (2).

DROIT DE RETRAITE EN CAS DE CHANGEMENT DE L'OBJET socIAL. — La théorie institutionnelle semble demander encore le rétablissement d’un autre droit propre supprimé par la loi de 1913. Elle semble conduire à reconnaître à l’objet sorial le caractère d’une base essentielle du contrat de la société.

L'institution est, avons-nous dit, un ensemble de voies et moyens ayant pour but la recherche en commun d’un bien commun.

Ce dernier est la raison d’être de l'institution.

Une controverse se pose : le but lucratif qui existe nécessairement dans toute société commerciale la différencie de l’association et détermine sa nature, est-il le seul ? — Si cela est, toutes les sociétés ayant le même but, aucune n’a d’essence propre. Au contraire chaque société n’a-t-elle pasune fin première : l’exercice de telle ou telle industrie, l’exploitation de telle ou telle entreprise ? Ce but particulier assigne à chaque société un caractère particulier, une essence propre.

Il semble que le patrimoine social ait une fin première : remplir telle ou telle fonction économique. Cette fin première est elle-même le moyen d'atteindre une fin dernière : partager des bénéfices.

« Une société s’est jadis constituée avec un objet bien « déterminé : fabriquer et vendre des produits chimiques. C’est « parceque ses statuts lui ont expressément assigné cette fin « qui est, enquelque sorte, la raison d’être de sa personnalité juridique et comme sa fonction sociale que les actionnaires lui ont apporté leurs capitaux. » (3)

(1) En fait des administrateurs qui font le plus souvent voter la majorité comme ils l’entendent.

(2) I ne faudrait pas dire que la faculté de vendre son titre en Bourse lui rend les mêmes services. Le cours du titre peut-être très inférieur à sa valeur intrinsèque à laquelle l'actionnaire a réellement droit. Consulter sur ce point, non sans quelques réserves, M. L. Bailly, « Défense des actionnaires et finances minières. »

. (3) M. E. Gounot, « L'entreprise industrielle d'aujourd'hui, cours professé à la semaine sociale de Besançon, p. 10. C. F. Dans le même sens, M. Lacour

NA

On peut adapter, modifier l'organisme, mais non l’objet social, car cet objet détermine l'essence de la société (1).

Si l’on envisage la société comme issue d’un contrat, il semble que son interprétation normale selon l'intention des parties conduit à la même conclusion. |

L'emploi de leur capital dans telle ou telle branche de l’activité économique, a été une condition déterminante de l'engagement des actionnaires : ils ont voulu placer leur épargne dans une entreprise d’exploitation agricole, d’énergie hydroélectrique, ou de recherches minières. Selon la nature économique de l’entreprise, les risques de gain ou de perte varient beaucoup pour le bailleur de fonds.

Vous proposant de faire un placement, vous avez voulu acheter une forêt, votre vendeur pourra-t-il vous livrer au. lieu d’une forêt une vigne, sans votre consentement ? Peut-on sans le consentement unanime des actionnaires changer la nature du placement, l’objet du contrat ?

Avec raison la jurisprudence antérieure à la loi du 22 novembre 1913 reconnaissait à l’objet social le caractère d’une base essentielle.

Cependant il fallait pouvoir modifier l’objet des sociétés qui ne pouvaient plus exercer leur industrie originaire, pour éviter de gros frais de liquidation ou de dissolution.

La loi du 22 novembre 1913 a sacrifié aux intérêts du plus

et Bouteron ,Précis de droit commercial IIIe édition T. Io, p. 442. - La loi belge du 25 mai 1913 paraït considérer l’objet de la société comme une des bases essentielles du pacte social. II ne peut être modifié qu’à l'unanimité, sauf dispositions contraires des statuts lors de la constitution de la société. C. F, Revue des sociétés, juin 1931, p. 226, le Régime juridique et fiscal des sociétés de participation dans le Grand Duché du Luxembourg, par M. Xavier Marin. En sens contraire, Hauriou, 4e cahier de la Nouvelle journée, p. 13 et 14 : « Toute société a vocation pour entreprendre n'importe quelle espèce de spéculation commerciale parce que son idée directrice est la spéculation ». Essar de vitalisme social, 4e cahier de la « Nouvelle Journée », p. 13 et 14.

(1) En ce sens, Thaller, dans sa note sous Cassation, 30 mai 1892 (D. 93 - 1 - 105) dit que les délibérations donnant un nouvel objet à la société « tendent à fond à anéantir l’ancienne société, la remplacer par une autre ». C. F. M. G. Renard, La Théorie de l'institution, Paris, Sirey 1930, p. 237 et 138, note 3 de la page 236 et Mlle A. Piot, Revue critique de législation et de jurisprudence année 1930, p. 456, « Observations sur l’objet des sociétés commerciales, » à laquelles ces citations sont d’ailleurs empruntées.

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grand nombre, les droits propres de l’actionnaire. Ici encore le droit de démission permet de concilier les besoins de l’Economie avec les principes du Droit.

Il ne sera pas fait de l’argent des actionnaires un emploi contraire à leurs intentions, malgré eux.

Le changement d’objet pourra s’analyser en la dissolution de l’ancienne société et la constitution d’une société nouvelle, sans frais ou du moins avec des frais réduits. Ceux-ci se borneront en effet à une réduction de capital égale à la part des associés démissionnaires et parfois à une augmentation de capital équivalente. Une société, nouvelle comme son objet, reprendra avec les restes de l’ancien organisme et le consentement ou tacite ou exprès de tous ceux qui n’auront pas démissionné (1).

Le caractère de base essentielle attribué à la nationalité n’appelle pas d’observations spéciales du point de vue de la théorie institutionnelle, sinon qu’il nous montre encore une fois la société comme un être juridique ayant une réalité distincte puisqu’elle peut avoir une nationalité distincte de celle de ses membres (2).

Lèà encore le droit de démission pourrait peut-être rendre quelques services.

Enfin dernière base essentielle : la société ne peut pas augmenter les engagements des actionnaires. L'institution ne peut pas augmenter son emprise sur les individus malgré eux. La limite établie entre le droit de l'individu et celui de l'institution ne peut être déplacé que par leur consentement mutuel (3).

(1) Une spécialisation plus grande des sociétés semble désirable. Nous verrons au Cours de ce travail que le droit de démission pourra diminuer certains abus, mais il faut reconnaïtre que beaucoup d'actionnaires aujourd'hui se soucient peu de la nature de l’emploi de leur argent. Ils attachent souvent une importance plus grande à la personnalité des administrateurs, du groupe qui réalise cet emploi.

(2) Suivant certaines théories du moins. Ajoutons que l'importance attribuée à la nationalité ira peut-être en s’atténuant avec le temps-et le rapprochement des diverses législations commerciales. Dès aujourd’hui, nombre d'actionnaires même très nationalistes, ne lui attachent plus une très grande importance, faisant prédominer le principe de la répartition géographique, du portefeuille ou même parfois celui de l'exportation des capitaux.

(3) Le code italien permet même à la société d'augmenter les engagements des actionnaires sous réserve de l’exercice du droit de démission.

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CARACTÈRE ( D'ADHÉSION » DU CONTRAT DE FONDATION. — Dans la société les droits propres de l’actionnaire représentent ce qui est vraiment contractuel, c’est-à-dire ce qui ne peut être modifié par voie d'autorité sans le consentement unanime des parties, et cependant on a coutume de dire que l'institution est fondée par un contrat.

La société est fondée par les soucripteurs qui adhèrent aux. statuts proposés par les fondateurs.

Le contrat de fondation est un contrat d’adhésion ou plutôt une série de contrats d’adhésion réunis en un faisceau par une finalité commune : (1) la création de la société. On ne trouve guère ici cette rencontre en un même moment de plusieurs volontés égales, concordantes, ayant librement débattu les conditions de leur engagement, caractéristique du contrat, tel que le concevaient les rédacteurs du code civil. Le contrat par lequel le souscripteur entre dans la société ressemble singulièrement à celui par lequel un fonctionnaire entre dans une administration publique et se soumet à un statut qui lui est imposé et qui pourra être modifié sans son consentement (2).

Hormis le cas de fondation simultanée par un syndicat financier qui souscrit toutes les actions en un même moment et peut discuter la rédaction des statuts initiaux, ceux-ci sont imposés aux souscripteurs, ils sont rédigés par les fondateurs avant l’ouverture de la souscription : chacun doit les accepter

Y-a-t-il intérêt à adopter une semblable disposition en France ? La faculté d'augmentation du capital par libre souscription d’actions nouvelles n’est-elle pas suffisante ?

(1) La création de la société, but de l’engagement des souscripteurs, en est aussi la condition. L'engagement tombe si la société ne parvient pas à être créée. « Il n’y a plus de lien immédiat établi d'homme à homme, mais une série de rattachements individuels à un ensemble, à un bloc, qui est l’entreprise elle-même ». Thaller, note sous Cassation, 30 mai 1892, D. 93-1-105.

(2) Même dans le cas de fondation simultanée, la situation n’est souvent pas bien différente. Les fondateurs ne sont pas les associés définitifs, ils ne se proposent bien souvent que «de placer du papier » dans le public. Les associés définitifs, ceux qui constitueront l’organisme durable, y entreront par l’acqui- : sition des actions aux fondateurs, se soumettant aux statuts existants, c’està-dire à une règle qu'il n’ont pas faite. Quiconque achète une action entre dans. la société par un contrat d'adhésion.

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sans pouvoir en débattre les clauses. La volonté de l’actionnaire n’a pas formé le contrat, elle est seulement la condition de son engagement (1).

. CoNSÉQUENCE. — Le caractère « d'adhésion » qui appartient au contrat de société confère à l’État gardien du bon ordre social, un devoir particulier de réglementation. Il convient qu’il trace dans ses lignes générales, le cadre de l’institution afin qu’elle ne puisse abuser de son autorité pour imposer aux individus des clauses léonines ou simplement fâcheuses.

C’est pourquoi les dispositions concernant les sociétés sont si souvent impératives et non pas simplement supplétives de la volonté des parties.

Le législateur impose aux rédacteurs de statuts les clauses qu’il juge bonnes parce que les actionnaires, ne pouvant débattre les statuts, ne sauraient les obtenir eux-mêmes.

Il appartient à l’Etat de protéger les limites de l’individuel et du collectif, les droits des personnes contre les empiètements des corps intermédiaires. (2)