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nue sur sa jurisprudence et l’a annulée en 1894, 1900 et 1902 (1).

Ayant pris parti sur cette première question, nous devons en examiner une autre qui ne se pose que pour les partisans de la nullité.

Nous admettons que la clause est nulle ; si cette nullité n’est pas invoquée par les parties, le juge doitil la soulever d'office ? La Cour de cassation s’est, à notre connaissance, une fois posé la question et, sur le rapport de M. Crépon, a admis la négative (2). « Cette nullité, disait M. Crépon, n’est pas d’ordre public, et ce qui le prouve, c’est que, la dette échue, on admet et on juge que le débiteur peut abandonner le gage en paiement à son créancier ou lui donner mandat de le réaliser sans formalités judiciaires. »

Nous croyons fermement cette théorie inexacte. Les termes mêmes de l’article 2078, alinéa 2, prouvent à l'évidence qu'il s’agit bien d’une nullité d’ordre public; «toute clause qui autoriserait le créancier à s'approprier le gage ou à en disposer sans les formalités ci-dessus est nulle. » Et puis, avec cette interprétation, on arrive forcément à la destruction com-

(1) En ce sens : Note sous trib. de Nontron, 18 août 1886. Pandectes, 87. 2, 399, — Tribunal civil de Blaye, 29 juillet 1891. Pandectes, 92. 2,90. — Cass. 4 juin 1894. Pandectes, 95. 1, 370: Cass. 30 avril 1900. Pandectes, 1900. 1, 441 ; Sirey, 1900. 1. 385 et note. — Amiens, 21 décembre 1900. Gazette du Palais, 16 janvier 1901. — Cass. civ.. 4 mars 1902. Gazette du Palais, 1902, p. 567 ; D. 1903, p. 215. — Contra : Cass., 21 janvier 1887. Pandectes, 88. 1, 317; Sirey, 87. 1, 238 :. D. P. 87, 4, 463. — Trib. de Nontron précité. — Pandectes, rép., v° loterie, n° 206. — Labbé. Note de 87 précitée.

(2) Cass. eiv., 30 avril 1900. Pandectes, 1900, 1, 441.

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plète de la prohibition. C’est bien l’ordre social qui est intéressé à ce que le créancier ne puisse pas arriver à s'approprier le gage; sans quoi l’article 2078 aurait dit : sauf stipulations contraires, il est défendu aucréancier…. Il dit, au contraire : si l’on a stipulé l'appropriation du gage ou sa réalisation sans formalités judiciaires, cette clause est nulle. N'est-ce pas là un principe général, dont le juge lui même doit empêcher la violation, si les parties ne songent pas à l'invoquer proprio motu ?

A notre avis, la nullité du pacte commissoire est donc d’ordre public ; elle doit, par conséquent, être soulevée d'office par le juge.

Mais est-ce que l’article 2078 entraînera l’annulation du contrat qui contient le pacte commissoire prohibé, ou seulement la nullité de la clause? La question est importante. Si, en effet, la clause seule est annulée, d’abord lorsau’elle n’aura pas été exécutée, le juge ne pourra que la déclarer illicite et la supprimer ; ensuite, lorsqu'elle l’aura été, il ne pourra annuler que ces mesures d'exécution et mettre en demeure le vendeur de se procurer le titre, sauf dommages-intérêls. Dans les deux hypothèses, le contrat lui-même restera valable.

La Cour d'Amiens (1) avait admis cette opinion. et sa décision a été critiquée à ce point de vue (2): « La Cour d'Amiens, a-t-on dit, nous paraît avoir statué d’une manière critiquable en décidant que la

(1) Amiens, 21 décembre 1900. Pandectes, 1902. 2, 257, et DAP MO AALT (2) Note parue dans Dalloz sous cet arrêt.

ire

stipulation, bien que nulle, ne saurait vicier le contrat, à raison de cette circonstance que le vendeur n’en a pas fait usage. Cette circonstance est sans influence, à notre avis, sur le point de savoir si la vente était nulle ou non. En effet, la vente à tempérament doit respecter les termes de la loi du {2 mars 1900. Si ces termes sont violés par quelque clause, la vente est nulle, sans qu'il y ait lieu de faire état du point de savoir si la clause a été ou non appliquée par les parties. »

Il y a là une confusion. La loi du 12 mars 1900 n’a rien innové sur la question, qui reste entière aujourd’'hui; cette loi n’était donc pas violée par la clause. Nous avons bien admis la nullité de la clause de liquidation, mais en nous basant sur l’article 2978 du Code civil. C’est donc dans l’article 2078, qui édicte la nullité, qu’on doit chercher l'étendue de cette nullité. Or, elle est très nettement précisée par cet article, qui ne dit pas : le contrat sera annulé ; mais seulement : toute clause est nulle. Le texte édictant une prohibition à la liberté des conventions doit évidemment être strictement interprété ; l'exception est de droit étroit. Dès lors, à notre opinion, les tribunaux, s’ils doivent d’abord considérer la clause comme nulle, ensuite soulever cette nullité d'office, devront enfin considérer le contrat comme valable et, se conformant strictement au texte de l’article 2078, annuler simplement le pacte commissoire prohibé. C’est ce qu'avait fait la Cour d'Amiens; c’est aussi ce qu'ont fait plusieurs autres décisions (1), mais sans motiver leur solntion.

(4) Tribunal civil Saint-Nazaire, 11 novembre 1899. Gazette du Palais du 15 mai 1900. — Clermont-Ferrand, 17 jan-