HISTORIQUE

Le législateur a eu raison de penser que les garanties du droit commun ne suffisaient pas aux créanciers commerciaux. D'abord, les transactions civiles se font entre personnes généralement très-rapprochées les unes des autres et qui, par conséquent, se connaissent, tandis que beaucoup d'affaires commerciales, non les moins importantes, se traitent par correspondance, souvent entre gens qui ne se sont jamais vus et qui, à raison même de l'éloignement, ne peuvent pas se rendre compte, au jour le jour, de leur situation respective. En second lieu, à l'obstacle provenant de la distance, il faut ajouter celui qu’engendre la nature de la fortune des commerçants quiest presque toujours mobilière et, par suite, très-difficile à apprécier. En troisième lieu, la confiance est non-seulement une habitude mais encore une nécessité incontestable dans le commerce, de sorte qu'il ne faut pas obliger indirectement les créanciers à prendre des sûretés réelles, entrave gênante et nuisible aussi bien à l'Etat qu'aux particuliers. C'est donc par d’autres moyens qu’il convenait de protéger le

droit de créance ; de plus, on devait chercher à maintenir, autant que possible, l'égalité entre les divers créanciers et à empêcher le débiteur d'en favoriser certains, ceux surtout qui se seraient trouvés près de lui et qu'il aurait mieux connus, à l’approche de la faillite. A ce moment-là, c’est un fail démontré depuis longtemps par l’expérience, le débiteur essaie toujours de recourir à la fraude dans son propre intérêt ou dans celui des créanciers préférés et plus d’un failli arriverait à la dissimuler, grâce aux complications des affaires commerciales, sans la prévoyance de la loi qui a organisé un système de présomption de fraude en vertu du quel quelques actes trop suspects sont nuls de plein droit et les créanciers, dans ce cas, dispensés d’une preuve laborieuse.

Mais ce système n’est pas une innovation du Code de commerce: on en voit l’ébauche dans notre vieux droit qui en avait lui-même emprunté l’idée aux coutumes des villes d'Italie. C’est en 1667 qu'il reçoit sa première consécration en France dans un règlement spécial à Lyon. L'article 13 de ce règlement, homologué par arrêt du Conseil, en date du 7 juillet 1667, portait que : « toutes cessions et transports sur les effets des faillis » seraient nuls, s'ils n'étaient faits dix jours au moins » avant la faillite publiquement connue. » Mais ce n'é- : tait qu'un règlement local, et bientôt même il fut abrogé par l’ordonnance de 1673 qui s’appliquait à tout le royaume et dont l’art. 4, titre x1, est ainsi conçu: « Déclarons nuls tous transports, cessions, ventes et » donations de biens meubles ou immeubles faits en » fraude des créanciers. Voulons qu’ils soient rapportés » à la masse commune des effets. » Malheureusement,

c'était le rétablissement du droit commun et l’assimilation maladroïite des créanciers commerciaux aux créanciers civils : les premiers comme les seconds, soumis aux règles qui gouvernent l’action paulienne, étaient obligés de prouver l'existence de la fraude pour obtenir l'annulation des actes passés par le failli. Mais les villes de commerce réclamèrent contre cet état de choses et le système du règlement de Lyon, généralisé, reçut une nouvelle consécration dans l'ordonnance du 18 novembre 1702, qui prononçait la nullité de certains actes effectués depuis la faillite rendue notoire ou les dix jours qui précédaient : « Voulons et nous plaît que toutes cessions et transports sur es biens des marchands qui font faillite, seront nuls et de nulle valeur, s’ils ne sont faits dans les dix jours au moins avant la faillite publiquement connue; comme aussi, que les actes et obligations qu'ils passeront par-devant notaire au profit de quelquesuns de leurs créanciers, ou pour contracter de nouvelles dettes, ensemble les sentences qui seront rendues contre eux, n’acquerront aucune hypothèque ni préférence sur les créanciers chirographaires, si lesdits actes et obliga- tions ne sont passés, et si lesdites sentences ne sont rendues pareillement dix jours au moins avant la faillite publiquement connue. Voulons et entendons en outre que notre édit du mois de mars 1673, demeure dans sa force et vertu, et soit exécuté selon sa forme et teneur. »

Comme on le voit, pour les actes auxquels ne s’appliquait pas l'ordonnance, l’édit de 1673, c'est-à-dire l’action paulienne, restait en vigueur.

L'ordonnance de 1702 conserva force de loi jusqu’à la promulgation du Code de commerce (22 septembre 1807). Un nouveau progrès s’accomplit à cette époque, mais il

restait encore bien des imperfections à corriger. Voici d’ailleurs, le texte primitif des articles 443 à 447, on en jugera :

Art, 443 : « Nul ne peut acquérir privilége ni hypo- » thèque sur les biens du failli, dans les dix jours qui » précèdent l'ouverture de la faillite. » Cette disposition a été empruntée à l'ordonnance : elle a le tort de rendre impossible au commerçant, dans un moment critique, tout emprunt sur hypothèques et cependant, pour lui, ce peut être un moyen de salut.

Art. 444 : « Tous actes translatifs de propriétés 1im- » mobilières, faits par le failli, à titre gratuit, dans les » dix jours qui précèdent l'ouverture de la faillite, sont » nuls et sans effet relativement à la masse des » créanciers; tous actes du même genre, à titre » onéreux, sont susceptibles d’être annulés, sur la » demande des créanciers, s’ils paraissent aux juges » porter des caracteres de fraude. »

Dans cet article il y a une innovation heureuse, qui consiste à distinguer entre les aliénations d'immeubles à titre gratuit, et lés aliénations du même genre à titre onéreux. Mais pourquoi laisser ces dernières sous l’empire du droit commun et ne pas présumer la fraude au moins de la part du failli? Puis, la règle contenue dans la première partie est incomplète.

Art. 445 : « Tous actes ou engagements pour faits de » commerce, contractés par le débiteur dans les dix » jours qui précédent l’ouverture de la faillite, sont » présumés frauduleux quant au failli : ils sont nuls, » lorsqu'il est prouvé qu’il y a fraude de la part des » contractants. »

La distinction établie par le texte, entre les engage-

ments commerciaux et les engagements civils n’a pas sa raison d'être.

Art. 446 : « Toutes sommes payées, dans les dix » jours qui précèdent l'ouverture de la faillite, pour » dettes commerciales non échues, sont rapportées. »

Cette disposition mérite le même reproche que la précédente.

Ces articles de l’ancien texte correspondent aux articles 446, 447 et 448 du texte nouveau. Il n’y est pas question des actes postérieurs à la faillite : une excellente innovation du Code de commerce de 1807 règle leur sort d’une façon uniforme. En effet, le failli étant, à compter du jour de la faillite, dessaisi, de plein droit, de l’administration de tous ses biens, il s’ensuit qu’à partir de ce moment là il ne peut rien faire de valable à l'encontre de ses créanciers antérieurs. Quant aux actes qui avaient précédé la faillite, les articles 443 à 447, avant d'être remaniés par le Législateur de 1838, établissaient, on vient de le voir, suivant certaines distinctions, deux : présomptions de fraude : l’une absolue, l’autre relative. Etaient nuls de droit, les priviléges et hypothèques acquis, ainsi que les actes translatifs de propriétés immobilières à titre gratuit, faits dans les dix jours précédant la faillite.

Etaient présumés frauduleux, à l’égard du failli seulement, les engagements commerciaux contractés pendant le même temps. Pour cette catégorie d’actes, les créanciers avaient donc à prouver la complicité du tiers. Le reste tombait sous l'application pure et simple de l'action paulienne. Nous l'avons dit déjà : ces dispositions du Code de commerce de 1807, tout en réalisant un progrès sensible, étaient loin d’être irréprochables.

Ainsi, les donations d'effets mobiliers n'étaient pas nulles de droit. Et pourtant, est-ce quelles ne sont pas aussi suspectes que les donations d'immeubles ? Puis, comment expliquer cette distraction entre les engagements commerciaux et les engagements civils ? Pourquoi regarder si la dette est civile ou commerciale, lorsqu'il s’agit de faire rapporter les sommes payées pour dettes non échues ? Autre inconvénient : en ce qui concernait les actes présumés frauduleux d’une manière absolue ou relative, il importait essentiellement de fixer l’époque de l’ouverture de la faillite. Or, voici quelle était à cet égard la règle contenue dans l’article 44 : « L'ouverture de la faillite est déclarée par le tribunal de » commerce : son époque est fixée, soit par la retraite du » débiteur, soit par la clôture de ses magasins, soit par la » date de tous actes constatant le refus d’acquitter ou de » payer des engagements de commerce. — Tous les » actes ci-dessus mentionnés ne constateront néanmoins » l'ouverture de la faillite que lorsqu'il y aura cessation » de paiements ou déclaration du failli. » C'est donc le tribunal de commerce qui fixait l’époque de l'ouverture de la faillite, d’après des indices matériels coïncidant avec la cessation réelle de paiements ou la déclaration du failli. Il pouvait la faire remonter loin dans le passé et le principe du dessaisissement entraînait la nullité de tous les actes du failli, Assurément, une telle loi était mauvaise, mais C'était la loi. La jurisprudence n’eut pas le mérite de lui obéir et la patience d'attendre une réforme ; désireuse de ne pas trop ébranler la‘confiance dans les transactions, elle dénatura étrangement le sens de l’art. 441, en faisant dater l'ouverture de la faillite non du jour fixé par le jugement du tribunal de commerce, mais du jour du jugement lui-même.

La jurisprudence sortait ainsi de son rôle d’interprète, elle usurpait encore une fois sur le droit du législateur. L'opinion publique pourtant applaudit à sa hardiesse et réclama un changement dans la réglementation des faillites.

Votée à la suite de longs et brillants débats, la loi du 28 mai 1838 vint enfin régulariser cette situation délicate. Elle dispose que c’est la cessation de paiements qui doit déterminer l’époque où s'ouvre la faillite, et elle laisse aux tribunaux de commerce un pouvoir souverain pour apprécier à quel moment cette cessation s’est produite. Ce n’est qu’à défaut de détermination spéciale, que la cessation de paiements sera réputée concomitante du jugement déclaratif de la faillite, — D’après la loi de 1838, c’est à compter de ce jugement déclaratif et non de l’ouverture de la faillite, que le failli est dessaisi de l'administration de ses biens.

Aussi, quand il s'agit de savoir quelle est la valeur d’un acte passé par le failli, y a-t-il trois périodes à considérer :

1° C’est la période antérieure, non-seulement à la cessation de paiements, mais encore aux dix jours qui Ja précèdent immédiatement. Contre les actes frauduleux qui remontent à cette époque, les créanciers n’ont d’autre ressource que l’action paulienne.

20 C’est la période postérieure au jugement déclaratif: le failli a perdu l'administration de ses biens, et depuis lors, tous ses actes sont nuls à l'égard de ses créanciers, comme émanant d’un incapable.

3° C’est l'intervalle qui s'écoule entre l’époque de la cessation de paiements, y compris les dix jours qui la précèdent immédiatement et le jugement déclaratif de

la faillite. Relativement à ces actes, la loi a organisé trois classes de nullités.

Nous allons les étudier successivement.

Première classe de nullité.

Article 446 du Code de commerce (texte nouveau) :

« Sont nuls et sans effet relativement à la masse, lorsqu'ils auront été faits par le débiteur depuis l’époque déterminée par le tribunal comme étant celle de Ja cessation de ses paiements, ou dans les dix jours qui auront précédé cette époque :

» Tous actes translatifs de propriétés mobilières ou immobilières à titre gratuit ;

» Tous paiements, soit en espèces, soit par transport, vente, compensation ou autrement, pour dettes non échues ; et pour dettes échues, tous paiements faits autrement qu’en espèces ou effets de commerce ;

» Toute hypothèque conventionnelle ou judiciaire, et tout droit d'antichrèse ou de nantissement constitués sur les biens du déhiteur pour dettes antérieurement contractées. »

En vertu d’une présomption absolue de fraude, les

actes visés par le texte sont nuls au respect de la masse des créanciers ; aucune autre preuve n’incombe plus à ceux-ci, du moment où ils ont établi que, par sa nature et sa date, l’acte attaqué rentre dans les prévisions de l’art. 446, De leur côté, les magistrats, élant en présence

oh

d’une présomption juris et de jure doivent prononcer la nullité et n'ont aucun pouvoir d'appréciation.

On se demandera peut-être pourquoi la loi remonte de dix jours en arrière avant la cessation de paiements? M. Renouard (faillites el banqueroutes, tome 1, page 355) en fournit l’explication suivante : « La rétroactivité pendant une période de dix jours n’est sans doute pas à l'abri de toute critique ; et plusieurs écrivains l’ont attaquée. Si la faillite, ont-ils dit, existait dès-lors, il faut déclarer qu'elie a existé : s’il n’y avait point encore faillite, il est injuste de frapper des actes faits lorsqu'elle n'existait pas. En s’arrêtant à une fiction, l’on a dû tomber dans l'arbitraire; pourquoi dix jours plutôt que huit, plutôt que douze, plutôt qu’un mois? Ces observations ne manquent point de justesse ; mais on peut répondre: qu'une rétroactivité d'au moins quelques jours est nécessaire pour diminuer les chances et même les tentatives de fraude ; que le délai de dix jours, arbitraire sans doute, comme le serait également tout autre délai, a l'avantage d’être entré dans les mœurs publiques, et élait déjà consacré par une législation plus que séculaire, lorsque l’ancien Code l’a adopté. »

La disposition de notre nouveau texte s’applique d’abord aux actes translatifs de propriétés mobilières ou immobilières à titre gratuit; on se rappelle que celui de 1807 ne déclarait nulles de droit que les donations d’immeubles. C’est déjà une extension qui a sa raison d’être, mais le législateur n’a-t-il pas voulu davantage encore ?

Nous pensons que toute libéralité entre-vifs, même quand elle n’entraîne pas translation de propriété, est présumée frauduleuse, car rien ne justifierait la distinction, que les termes de Part. 446 semblent consacrer,

Sont donc nuls de droit: les actes portant constitution d’un droit d’usufruit ou de servitude, ou encore d’hypothèque pour sûreté de la dette d’un tiers, les actes par lesquels le failli a renoncé à un droit d'usutruit, de servitude ou d’hypothèque, — les obligations qu’il a contractées à titre gratuit, — Jes remises de dettes qu'il a faites.

Les créanciers n’ont rien à craindre des libéralités testamentaires; celles-là ne s’exécutent qu’autant que le de cujus est mort solvable: Bona non sunt nisi deducto œre alieno.

2° L'article 446 annule aussi les paiements de dettes non échues de quelque manière qu'ils aient été effectués, et les paiements de dettes échues, faits autrement qu’en espèces ou effets de commerce. La loi regarde le paiement d’une dette non échue comme une libéralité, car celui qui a terme ne doit pas. Quant au paiement d’une dette échue, il n'échappe à la présomption de fraude de l’art. 446 qu’à la condition d’être réalisé en espèces ou effets de commerce. L'emploi de ces deux modes est normal, usuel, d’un contrôle facile; voilà pourquoi la loi ne le tient pas en suspicion et ne le condamne pas à priori, tandis qu’elle se défie des autres, parce qu'ils sont insolites, impliquent généralement la fraude et s’y prêtent davantage.

La loi parle spécialement des paiements par transport, vente et compensation. Voici ieur définition :

Le paiement par transport est, comme son nom l’indique, une espèce de dation en paiement s’opérant par le transport à un créancier du failli d’une créance que celui-ci avait sur un tiers.

Le paiement par vente est une dation en paiement qui

s’accomplit au moyen de l’aliénation par le failli d’un meuble ou d’un immeuble au profit de son créancier.

Enfin, le paiement par compensation consiste dans le fait suivant: Un failli se trouvant, au respect de la même personne, débiteur d’une dette non échue et créancier d'une dette échue, a accepté la libération réciproque. Donc, ce que la loi annule ici, ce n’est pas une compensation légale, laquelle aurait été régulière, à quelque moment qu’elle se fût produite, mais une compensation conventionnelle justement suspecte.

Il nous semble que l'obligation imposée au créancier de rapporter à la masse la somme qui a fait l’objet d’un paiement nul, s'étend aux intérêts calculés du jour où ladite somme a été versée entre ses mains. En effet, pourquoi la loi déclare-t-elle ce paiement nul ? C’est à cause de la mauvaise foi présumée du créancier. Or, l’article 1378 du Code civil porte que : « S'il y a eu » mauvaise foi de la part de celui qui a reçu, il est tenu » de restituer, tant le capital que les intérêts, du jour

» du paiement. »

3° Enfin, la nullité de droit édictée par l’art. 446 du Code de commerce frappe les hypothèques tant conventionnelles que judiciaires, les droits d’antichrèse ou de nantissement constitués, dans l'intervalle que nous savons, sur les biens du débiteur pour dettes antérieurement contractées. Le texte se tait sur les hypothèques légales et les priviléges proprement dits, mais il est facile d’en comprendre la raison. Ces süretés, attachées à la qualité de la créance, naissent toujours avec elle et, par conséquent, ne peuvent pas avoir une date postérieure à celle de la dette. Au reste, elles ne sont pas l'œuvre du failli. Le texte eût pu se dispenser aussi

de parler de l’hypothèque judiciaire. Qu'elle résulte d'une condamnation ou d'une reconnaissance d’acte sous seing-privé, il n'importe ; elle est nécessairement, dans ces deux cas, postérieure à la dette, d'où nous devons conclure que l’hypothèque judiciaire acquise depuis la cessation de paiements ou dans les dix jours précédents, sera toujours nulle de droit. Reste l’hypothèque conventionnelle.

Aux termes de l’art. 446, cette hypothèque n’est susceptible d’être valable qu’autant qu'elle prend naissance en même temps que le droit auquel elle est appelée à servir de garantie; son sort, alors, est lié à celui du contrat principal.

Mais à défaut de cette concomitance dans la formation de l'obligation et la constitution de l’hypothèque, la loi frappe directement celle-ci de nullité! La circonstance que la dette est échue ou non, qui influe sur la validité du paiement, n’est pas prise en considération quand il s’agit de l’hypothèque. Il en résulte une inconséquence apparente dans l’art. 446 : un failli a payé une dette échue, le paiement est valable en principe; il consent une hypothèque pour une dette également échue, l'hypothèque est nulle de droit. Toutefois il faut reconnaître que ce qui parait contradictoire, est, au fond, très-sage. Un créancier, à l'échéance du terme, reçoit un paiement en espèces ou effets de commerce ; (monnaie commerciale), rien, dans ce simple fait, n’autorise à penser qu'il a connu la situation embarrassée du débiteur; tout semble s’être passé régulièrement et la loi, ne pouvant pas présumer la fraude, en exige la preuve. Mais voici un créancier qui, au moment de la formation de l'obligation, n’a exigé aucune sûreté spé-

ciale et qui, plus tard, se fait consentir une hypothèque, n'est-on pas en droit de supposer qu’il prévoit l’imminence de la faillite et que l’acte est frauduleux ?

Remarquons qu’il existe une étroite connexité d’idée entre les trois alinéas, dont se compose l'article 446, que les deux derniers ne sont que la conséquence du premier. Au fond, tous annulent des dispositions gratuites. Pour le premier, c’est évident, puisqu'il vise « les actes translatifs de propriétés mobilières ou immo- » bilières à titre gratuit. » Pour les autres, il nous sera facile de le montrer.

{° Annuler le paiement d’une dette non échue ou le paiement d’une dette échue fait autrement qu’en espèces ou effets de commerce, c’est annuler une disposition gratuite.

Effectivement, M. Renouard (loc. cit. p.359) que nous citons de préférence, parce qu’il a été un des rapporteurs de la loi de 1838, dit très-bien: «Il est vrai que quand, » par le moyen d’une anticipation de paiement, le débi- » teur fait un avantage à l’un de ses créanciers, il n’y » a point disposition gratuite, en ce sens que sa dette » existait déjà légalement à titre onéreux ; mais où il y » a gratuité, c'est dans l'avantage qui procure au créan- » cier une condition meilleure, et qui soustrait sa » créance au sort commun de toutes celles que la faillite » enveloppera. Lors donc qu’un débiteur qui va faillir » paye une dette non encore échue, il donne réellement » au créancier la part que celui-ci aurait perdue dans la » répartition des deniers de la faillite; et le débiteur qui » fait cet avantage ne donne pas sur ses biens, car il » n’en a plus; il donne sur les biens appartenant à la » masse de ses créanciers. De même, lorsque pour

acquitter une dette, même échue, le débiteur ôte de l'actif que la loi destine à être le gage commun de tous ses ciéanciers un immeuble, du mobilier, des marchandises, il enrichit un seul aux dépens de tous: il l’enrichit de toute la différence qui sépare un paiement effectif d’avee une simple créance dans une faillite. Dans la rigueur des principes, on serait conduit à dire la même chose d’un paiement en espèces ou effets de commerce ; mais la faveur qui s'attache au maintien des opérations consommées et à la facilité de cireulation des effets commerciaux, a fait excepter de l’annulation cette sorte de paiement des créances échues, ainsi qu'on le verra par l'article 447. »

2° Annuler une constitution d'hypothèque pour dette

antérieurement contractée, c’est encore annuler une disposition gratuite. « Cet avantage fait à un seul sur le

TZ

gage commun de tous, sans que l’actifqui devra appartenir à la masse reçoive rien en échange, a réellement, quant à cette masse, les caractères d’un don gratuit pris sur ses deniers. »

Deuxième classe de nullités.

Art. 447 du Code de commerce (texte nouveau) :

« Tous autres paiements faits par le débiteur pour dettes échues, et tous autres actes à titre onéreux par lui passés après ia cessation de ses paiements et avant le jugement déclaratif de faillite, pourront être annulés, si, de la part de ceux qui ont reçu du débiteur ou qui

» ont traité avec lui, ils ont eu lieu avec connaissance de » le cessation de ses paiements. »

L'art. 447 diffère des art. 446 et 448, au point de vue de la durée de la période à laquelle ces deux textes se réfèrent. En effet, une des conditions d’exercice des actions en nullité de la seconde classe étant que le tiers ait eu conniissance de la cessation de paiements, cela suppose que l'acte attaqué a été fait dans l'intervalle qui s'écoule de cet événement au jugement déclaratif de la faillite, tandis que les articles 446 et 448 s'appliquent à des actes accomplis depuis la cessation de paiements ou dans les dix jours précédents, jusqu’au jugement déclaratif de la faillite.

Mais laissons, pour un moment, l’art. 448 et ne comparons que les art. 446 et 447.

Le premier édicte une nullité de droit, le second une nullité facultative. Aux termes de l’art. 446, le créancier n’a aucune preuve de fraude à faire ; il en est dispensé par une présomption légale établie contre le débiteur et son cocontractant. Aux termes de l’art. 447, le créancier doit prouver que le tiers à eu connaissance de la cessation de paiements. Maintenant, comme champ d’application, cet article comprend les paiements que n’atteint pas la nullité de l’art. 446 et tous les contrats à titre onéreux, ce qui les différencie encore. Etfin, la nullité de l’article 446 étant absolue, il en résulte que les sous-acquéreurs, même de bonne foi, l’encourent, sauf pour le cas de l’aliénation d’un meuble corporel, l'application de l’article 2279 du Code civil. Au contraire la nullité de l’article 447 étant fondée sur la mauvaise foi, n’atteint les sousacquéreurs que s'ils sont eux-mêmes coupables.

La loi de 1838 a apporté une double exception à la

règle qui permet d'annuler les paiements de dettes échues faits en argent ou effets de commerce. Elle est consignée dans l’art. 449 du Code de commerce, ainsi éonçu : « Dans le cas où des lettres de change auraient » été payées après l’époque fixée comme étant celle de » la cessation de paiements, et avant le jugement dé- » claratif de faillite, l’action en rapport ne pourra être » intentée que contre celui pour le compte duquel la » lettre de change aura été fournie. S'il s’agit d’un billet » à ordre, l’action ne pourra être exercée que contre le » premier endosseur. — Dans l’un et l’autre cas, la » preuve que celui à qui l’on demande le rapport avait » connaissance de la cessation des paiements à l’époque » de l'émission du titre, devra être fournie. »

La double exception que nous venons de lire, ne se trouvait pas dans le Code de 1807, mais le législateur de 1838, en la créant, a obéi à de justes et puissantes considérations. Il a cru devoir assurer le crédit et favoriser la circulation de ces titres d’un usage si fréquent dans le commerce ; il a pensé, en outre, qu'il y avait injustice à obliger le porteur au rapport de la somme reçue. En effet, il ne pouvait ni refuser le paiement, ni, étant payé, faire un protêt et exercer un recours efficace, de sorte qu’il aurait mieux valu pour lui ne pas être payé que d’être soumis au rapport. Il est donc à l’abri de l’action de l’article 447. Mais la loi n’a pas complètement abandonné les créanciers et elle les autorise à diriger leur action contre le tireur ou donneur d’ordre, en matière de lettre de change, et contre le bénéficiaire ou premier endosseur, en matière de billet à ordre, à la condition d'établir qu'ils avaient connaissance de la cessation de paiements à l’époque de l'émission du titre,

c’est-à-dire de la cession de la lettre de change au preneur et de l’endossement du billet à ordre. La loi a raisonné ainsi : les personnes contre lesquelles elle permet à la masse des créanciers d'agir, sachant que leur débiteur a cessé ses paiements, auraient été soumises à la nullité de l’article 447, si elles avaient touché directement les sommes, objet de la lettre de change ou du billet à ordre. Cette nullité doit encore les atteindre, si elles ont pris des voies détournées pour arriver au même but.

Troisième classe de nullités.

Art. 448 du Code de commerce (texte nouveau) :

« Les droits d'hypothèque et de privilège, valable- » ment acquis, pourront être inscrits jusqu’au jour du » jugement déclaratif de la faillite.

» Néanmoins, les incriptions prises après l’époque » dela cessation de paiements, ou dans les dix jours » qui précédent, pourront être déclarées nulles, s’il s’est » écoulé plus de quinze jours entre la date de l'acte » constitutif de l’hpothèque ou du privilège et celle de » l'inscription.

» Ce délai sera augmenté d’un jour à raison de cinq » myriamètres de distance entre le lieu où le droit » d’hypothéque aura été acquis et le lieu où l'inscription » sera prise. »

Ce qui est en question ici, ce n’est plus la validité du privilège ou del’hypothèque ; l’art. 448 s'occupe unique-

ment de l'inscription tardive de ces droits, qu'il suppose valablement acquis. Le failli n’est pas davantage en cause, notre texte, en effet, n’a trait qu'aux conséquences que doit entrainer la négligence du créancier dans l’accomplissement d’une formalité qui n’a pas besoin de l’intervention du débiteur. Les nullités de la troisième

« classe atteignent donc des actes qui ne sont que l'œuvre du créancier. Voici dans quel but elles ont été établies : c'est l'inscription qui révèle aux tiers l’existence du privilège ou de l’hypothèque et qui, par conséquent, diminue le crédit du débiteur. Celui-ci, tant qu'elle n’est pas prise, inspireune fausse confiance aux personnes, qui sont entrées ou qui se proposent d'entrer en relations d’affaires avec lui.

La seule incurie, sans la fraude, présente done déjà de graves inconvénients, mais la loi avait à craindre, en outre, que le débiteur n’obtint de la complaisance cou-pable du créancier, cette tardiveté si funeste de l’inscription, afin de prolonger son crédit. La loi commerciale, dans l’art. 448, a voulu prévenir ce danger. Seulement, elle laisse une grande latitude aux juges qui devront s'inspirer des circonstances. Conséquemment, les nullités de la troisième classe sont facultatives comme celles de la seconde, mais avec ces deux différences : {° Elles ne sont pas subordonnées à la condition que le créancier ait eu connaissance de la cessation de paiements. Pour qu’elles puissent être prononcées, il suffit qu'il se soit écoulé plus de quinze jours entre la date de l’acte constitutif de l’hypothèque et celle de l’inscription. Le Code civil, dans son art. 2146, et la loi du A1 brumaire an vu, dans son art. 7, ne s’en étaient pas rapportées ainsi à la prudence des juges, car il y était

dit que les inscriptions ne produiraient aucun effet, si elles étaient prises dans le délai pendant lequel les actes faits avant l'ouverture d'une faillite sont déclarés nuls. Mais c'était confondre l'acquisition du privilége ou de l’hypothèque, avec la formalité nécessaire à la conservation de ces droits ; 2° Au point de vue de la période pendant laquelle elles s'appliquent, les nullités de la troisième classe se séparent de celles de la seconde, et se rapprochent de celles de la première; en effet, elles peuvent frapper des formalités accomplies, non-seulement depuis la cessation de paiements, mais aussi dans les dix jours précédents.

De ce qui précède, il suit, en résumé, que les inscriptions prises avantles dix jours précédant immédiatement la cessation de paiements, sont valables; que celles prises après le jugement déclaratif de faillite, sont nulles. Quant aux inscriptions prises dans l'intervalle, et plus de quinze jours après l’acte constitutif de l'hypothèque ou du privilége, les juges ont, de par la loi, un pouvoir souverain d'appréciation pour les annuler ou les maintenir.

Nous avons signalé avec soin les différences qui séparent ces trois classes de nullités entre elles ; nous voudrions maintenant, pour clore cet appendice, montrer en quoi la loi s’est écartée des règles ordinaires de l’action paulienne, dans les art. 446, 447 et 448,

D'abord l'action paulienne peut être intentée par un seul créancier, tandis que l’action des art. 446 et suivants n'appartient qu'à la masse représentée par le syndic. En second lieu, les conditions d'exercice de ces deux actions sont loin d’être les mêmes : le créancier

qui veut exercer l’action paulienne, doit prouver, pour les actes à titre gratuit, la fraude du débiteur, et, pour les actes à titre onéreux, tout à la fois la fraude du débiteur et la complicité du tiers. Or, d’après le Code de commerce, pour les actes énumérés par l’article 446, qu'ils soient à titre gratuit ou à titre onéreux, aucune preuve de fraude n’est nécessaire.

Dans les actions en nullité de la seconde classe (art, 447) le créancier est dispensé de prouver la fraude du débiteur, mais il doit établir la complicité du tiers. C’est l'inverse qui a lieu dans l’action paulienne, où le créancier est quelquefois dispensé de prouver la complicité du tiers, mais jamais la mauvaise foi du débiteur. En troisième lieu, d'après l’art. 447 du Code de commerce, le tiers est complice, quand il a connaissance de la cessation de paiements, et nous savons déjà que cessation de paiements et insolvabilité ne sont pas synonymes; au contraire, d’après l’article 1167 du Code civil, le tiers est complice quand il sait que l’acte projeté par le débiteur va le mettre en état d’insolvabilité. 4° Le paiement d’une dette échue échappe à l’action paulienne du Code civil, tandis qu’il tombe sous le coup de l’action en nullité de l’article 447 du Code de commerce. 5° Les actions en nullité que nous étudions, ne sont recevables que contre certains actes accomplis dans des périodes déterminées, il n’en est pas de même de l’action révocatoire qui atteint tous les actes frauduleux du débiteur, à quelque époque qu’ils aient été passés. 6° La nullité édictée par les art. 446 el suivants du Code de commerce profite à la masse indistinctement ; l’'annulation obtenue en vertu de l’art. 1167 du Code civil ne bénéficie qu'aux créanciers antérieurs à l’acte fraudu-

leux. Enfin l’action paulienne est une action de droit commun, tandis que les actions du Code de commerce sont exceptionnelles, extensives du droit commun et soumises à des conditions moins sévères,

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