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avec ce paragraphe montre que Paul qualifie l’action paulienne de.personnelle. Outre les textes, Vinnius invoque les principes, en disant que cette qualification est d’autant plus exacte que le tiers, contre lequel agissent les créanciers, est obligé envers eux dans tous les cas : « Ex maleficio, inquam, et ejus nimirum, cum quo » agitur, sive is fraudis particeps fuit sive non fuit. » Nam et qui ab initio dolo malo caret, improbe facit, » si postquam cognovit, rem in fraudem ereditorum » alienatam esse, eam tamen, et tantum lucri causa, » retinere tentet. »

La fausseté du système de Cujas se démontre par celui de Vinnius; la réciproque est vraie. Chacun d’eux contient une part de vérité, mais aucun n’est absolument vrai. Vinnius viole au moins les textes ; Cujas viole à la fois les textes et les principes.

Quant à nous, 1l nous semble qu’en droit romain il faut admettre l'existence de deux actions pauliennes : l'une réelle aux Institutes, pour les actes d'aliénation seulement; l’autre personnelle, au Digeste, pour tous les actes frauduleux. En ce qui concerne cette dernière, nous considérons notre preuve comme faite, ou plutôt la question elle-même comme évidente ; nous ne discuterons donc que sur l'existence d’une action paulienne réelle. Nous avons cité le texte du $ 6 des Institutes; il nous reste à produire, comme nous l’avons annoncé, les arguments de Cujas. C’est d’abord ce texte si formel, si catégorique ! On voudrait en détruire la portée, en cherchant à le présenter comme le résultat d’une distraction. Les rédacteurs des Institutes se sont parfaitement rendus compte de ce qu'ils écrivaient ; la preuve en est

que l’un d’eux, Théophile, commente ainsi le passage

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qui fait l’objet de la controverse : « Porro est et alia » actio in rem, a prætore inventa, velut in hac specie : » quidam multis creditoribus obnoxius quædam ex bo- » nis suis alienavit, et. ut dominus, scilicet per tradi- » tionem, dominium in accipientem transtulit. Credito- » ribus, qui in bona debitoris ex sententia præsidis » missi sunt, quum hæc alienatio in fraudem ipsorum » facta sit, permissum est in rem agere, cum eo qui eam » rem possidet, Quæ actio vocatur Pauliana in eaque » perinde acsires tradita a debitore non fuisset, di- » cunt: si pareteam rem in bonis debitoris mansisse...»

C’est donc avec intention que les rédacteurs des Institutes ont rangé l’action paulienne parmi les actions réelles, puisqu’ilsla considèrentelle-même comme réelle. Pour nier qu'elle ait jamais eu ce caractère en droit romain, il faut passer par dessus le texte des Institutes et par dessus l'esprit de la loi, dont témoigne à bon escient le commentaire de Théophile. A quoi serviraient d’autres raisonnements ?

Parlerons-nous d'une quatrième opinion, qui nous paraît la moins sérieuse de toutes ? Voët {ad h. tit. Pandect. n° 42) et après lui Donneau (ad h., tit.) ont prétendu qu’il ne s’agit pas de l’action paulienne dans le $ 6 des Institutes, mais d’une action hypothécaire. Au lieu d’accommoder leur système au texte, ils ont accommodé le texte à leur système. En effet, voici, selon eux, comment il faudrait lire le $ 6: « Item, si quis in frau- » dem creditorum rem suam alicui tradiderit, bonis » ejus a creditoribus possessis ; ex sententia præsidis permittitur ipsis creditoribus, rescissa traditione eam rem petere, id est, dicere, eam traditam non fuisse, et ob id in bonis debitoris mansisse. »

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On voit qu'avec cette transposition de mots, il serait question d'un acte d’aliénation postérieur à l'envoi en possession accordé aux créanciers par le préteur. Or, à ce moment, les créanciers ont le pignus prælorium, et selon Voët, une action hypothécaire qui en découle. C'est cette action qu’on aurait voulu désigner dans le S 6. Malheureusement Voët et Donneau n’ont fait les choses qu’à demi. Ils ont oublié le commentaire de Théophile : c’eût été difficile d’ailleurs d’escamoter le nom de l’action paulienne quis’y trouve en toutes lettres. Nous croyons très-inutile de nous arrêter davantage sur un système qui repose sur une base aussi faible.

Comparons maintenant les deux actions pauliennes dont nous avons reconnu la coexistence.

1° Le champ d'application de l’action paulienne personnelle est plus vaste que celui de l’action réelle.

2° Toutes deux sont arbitraires, mais elles diffèrent sur l'exécution dont est susceptible Le Jussus ou arbitrium judicis. En effet, dans l’action réelle, l’objet aliéné est censé n'être jamais sorti du patrimoine du débiteur ; celui-ci n’en à perdu que la possession. Voilà pourquoi l'exécution forcée, manu militari, est possible. Mais, dans l’action personnelle, il n’en est pas de même. La fiction dont nous venons de parler ne se rencontrant plus, la propriété ayant été transférée à l’acheteur ou au donataire, ce n’est que par un acte de sa volonté qu’elle peut étre retransférée. L’exécution manu militari vient se heurter ici à un obstacle de droit. L'action réelle offre donc une sanction plus énergique que l’action personnelle, en cé sens qu’elle porte directement sur la chose aliénée. Dans l’action personnelle, la non-

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exécution de l'arbitrium autorise le juge à prononcer contre le défendeur une condamnation pécuniaire proportionnée à l’intérèt du demandeur. Il n'a même pas besoin d’autres preuves que du serment de la partie poursuivante, pour fixer le montant de l'indemnité, quand le défendeur fait défaut ou est coupable de dol. (Loi 2, $ 1. De in litem jurando, Dig., liv. 42 tit. 3).

3° Les deux actions diffèrent eucore au point de vue de la compétence. L'action personnelle, bien entendu, s’intente devant le juge du domicile du défendeur, en vertu de la règle: Actor sequitur forum rei. L'action réelle, à partir des empereurs Valentinien, Théodose et Arcadius, put être portée au tribunal de la situation de l'objet litigieux. « Actor rei forum, sive in rem, sive » in personam sit actio, sequitur. Sed et in locis, in » quibus res, propter quas contenditur, constituæ sunt, » jubemus in rem actionem adversus possidentem » moveri. » L. 3, C. liv.3, tit. xix. On croit que depuis Justinien il ne fut plus facultatif mais obligatoire d'in. tenter l'action réelle devant le juge de la situation de l’objet litigieux.

4° Dans l’action personnelle, les créanciers du débiteur fraudator subissent le concours des créanciers de l’acquéreur ; ils ne le subissent pas dans l’action réelle.

5° L'action réelle, ne peut être intentée que contre celui qui possède ou qui a cessé de posséder par dol ; au contraire, l’action personnelle est recevable contre l’acquéreur, même lorsqu'il a cessé sans dol de posséder.

Toutefois qu'on n’aille pas croire que l’action paulienne réelle se donne contre tout possesseur, car, elle est soumise aux mêmes conditions d'exercice que l’action paulienne personnelle.

Mais c’est cette dernière que nous étudierons plus particulièrement dans notre thèse, comme étant la plus importante.

Or, l’action paulienne du Digeste est prétorienne, in factum, arbitraire, annale, pénale, eæ parte rei, et persécutoire ex parte actoris.

L° Prélorienne, — c’est-à-dire créée par le préteur. Nous avons vu, dans notre partie historique, à quel besoin répondait cette création et quels progrès elle réalisait sur le droit antérieur, en procurant aux créanciers le moyen de déjouer la fraude du débiteur et de ne pas être victime d’une insolvabilité plus ou moins mensongère.

2° Personnelle, — c’est-à-dire qu’elle suppose une obligation. Au temps du système formulaire, la personnalité de l’action entraînait comme conséquence que le défendeur était nommé dans l’intentio.

3° In factum, — c'est-à-dire que l’intentio n’est pas rédigée dans les termes du droit civil et que le préteur pose en question les faits du procès, sans indiquer le point de droit. Le juge n’a mission de condamner qu’autant qu’il y a fraude de la part du débiteur et quelquefois, suivant une distinction que nous verrons plus loin, complicité du tiers qui a traité avec lui.

4° Arbitraire, — c’est-à-dire que le juge peut ne prononcer qu’une condamnation sous condition suspensive, en ce sens qu’elle ne produira effet que si le défendeur n'exécute pas le jussus ou arbitrium. Ce jussus ou arbitrium consistait dans l’ordre de restituer ce qui avait été frauduleusement aliéné.

Les actions arbitraires et non arbitraires ne correspondent pas aux actions de bonne foi et de droit strict.

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La première division est fondée sur le plus ou moins d’étendue des pouvoirs du juge ; la seconde sur la nature des obligations. Aussi, l’action arbitraire n'est-elle pas nécessairement de bonne foi ; il s'ensuit que le juge ne peut s’écarter de la question qui lui est soumise dans l’intentio qu'autant qu'une exception de dol y est insérée.

Que l’action paulienne soit arbitraire, c’est un point certain qui résulte de la loi 10, $ 20, à notre titre, où nous lisons#«#.:. …. Arbitrio judicis non prius co- » jendus est rem restituere, quam si, etc... »

5° Annale. — L'année est utile et commence à courir du jour où les créanciers fraudés ont pu agir, c’est-àdire du jour où a eu lieu la vente en masse des biens du débiteur. L’Edit du préteur dit, en effet : « Intra » annum quo experiendi potestas fuerit, actionem » dabo. » La loi 6, $ 14, toujours en notre titre, est encore plus explicite : « Hujus actionis annum computa- » musutilem, quo experiundi potestas fuit, ex die factæ » venditionis, » Le paragraphe 18 de la loi 10 qui est empruntée à Ulpien comme la précédente répète la même idée sous une autre forme. Mais le créancier qui n’a pas agi dans l’année n’est pas entièrement forclos, car d'après le paragraphe 24 loi 10, h. t., l’action paulienne se donne encore jusqu’à concurrence du profit que le défendeur à tiré de la fraude : « Hæc actio post » annum de eo, quod ad eum pervenit, adversus quem » actio movetur, competit, iniquum enim prætor pu- » tavit, in lucro morari eum, qui lucrum sensit ex » fraude ; ideirco lucrum ei extorquendum putavit. Sive » igitur ipse fraudator sit, ad quem pervenit, sive alius » quivis; competit actio in 1d, quod ad eum pervenit,

» dolove malo, ejus factum est ; quominus perveniret, » Enfin Justinien éleva à quatre années le délai dans lequel pouvait être intentée l’action paulienne. Loi 7, Cod.; « de temporibus in integrum restitutionis. »

6° Pénale ex parte rei ct persécutoire ex parte actoris. — Les termes latins reus et acior correspondent aux termes français défendeur et demandeur. Quoique pénale ex parte rei, l’action paulienne n’en est pas moins une action de droit privé, il ne s’agit donc pas ici d’une peine publique, poursuivie et infligée au nom de la société. Mais ce qui constitue une pæna, à l'égard du défendeur, est considéré comme res à l'égard du demandeur ; voilà pourquoi l’action paulienne est persécutoire à l'égard de ce dernier. La loi 35, Dig.; de obligationibus et actionibus, définit ainsi les actions persécutoires : « Illac autem rei persecutionem continent, quibus per- » sequimur quod ex patrimonio nobis abest : ut cum » agimus cum bonorum possessore debitoris nostri. » Le demandeur à l’action paulienne ne poursuit donc pas un enrichissement, il ne cherche qu’à obtenir la réparation d'un préjudice, en faisant rentrer dans le patrimoine du débiteur un bien frauduleusement aliéné et soustrait de la sorte au gage des créanciers. Le défendeur subit un appauvrissement, car il perd une partie de ses biens; c’est en cela que consiste la peine qui lui est infligée. Si l’appauvrissement du défendeur enrichissait le demandeur, l’action paulienne serait pénale, ex ulraque parte, mais il en est autrement, comme nous venons de le voir, d’où il suit que l’action paulienne a un caractére différent vis-à-vis des deux parties litigantes. Conséquents avec eux-mêmes, mais en défaut avec l'équité, les jurisconsultes romains, partant de ce prin-

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cipe que la peine est personnelle, n’accordent notre action contre les héritiers du défendeur que dans la mesure du gain qu’ils ont retiré de la fraude de leur auteur. C'est logique, c’est même juste en apparence, mais ce ne l'est pas au fond, car les héritiers sustinent personam defuncti et ils doivent répondre, comme lui, du dommage qu’il a causé. ‘

Maintenant que nous connaissons les différences qui existent entre l’action paulienne réelle et l’action paulienne personnelle, et que nous nous sommes arrêté spécialement sur les caractères de celle-ci il nous reste un problème historique à résoudre. Laquelle des deux actions a précédé l’autre ?

Peut-être convient-il de se demander d’abord quelle est celle qui a dû venir la dernière dans la marche progressive du droit romain? La réponse dépend du point de vue auquel on se place. Si on se base sur les cas respectifs d'application des deux actions, il semble que la création de l’action paulienne personnelle a eu pour but de parer à l'insuffisance de l’action paulienne réelle, réservée aux seuls actes d’aliénation. Mais si on ne les compare précisément que quant à ces actes et qu’on considère leurs effets si différents, on constate que l’action réelle est plus en opposition avec le droit civil que l’action personnelle, qu’elle produit un résultat plus énergique, portant #n re ipsa. Enfin, si on établit le parallèle entre elles au point de vue de l’équité, la balance est à peu près égale, de sorte que, sous ce dernier aspect la vraisemblance de postériorité se trouve aussi bien d’un côté que de l'autre. En effet, l’action paulienne personnelle offrait cet avantage que les créanciers du fraudator subissaient le concours des créanciers du