C. — Privilèges en faveur des services publics

« Pour permettre au service du contrôle, dit l’article 22 du cahier des charges, de se rendre compte des disponibilités de puissance de l’usine, le concessionnaire devra remettre, à la fin de chaque trimestre, à l'ingénieur du contrôle, la liste des contrats par lui consentis ainsi que la puissance à réserver pour leur exécution aux divers états du cours d’eau. Le concessionnaire devra d’ailleurs prévenir l'ingénieur du contrôle un mois d’avance toutes les fois qu’il voudra affecter une partie de l’énergie à alimenter des distributions d'énergie ou toutes autres entreprises qu'il exploiterait directement ».

Ces. dispositions ont été prévues pour permettre l'exercice du privilège des services publics et autres collectivités bénéficiaires de réserves, sur l'énergie disponible n’ayant fait l’objet ni d’un contrat ni d’une notification dans le délai indiqué.

Ces livraisons ne se font pas au titre des réserves ; les tarifs applicables sont à débattre librement avec le concessionnaire.

Ce privilège nous paraît sujet à critique. Si la demande du service public ou collectivité privilégiée peut être satisfaite immédiatement, il n’y a pas de difficultés. Mais cette demande peut être formulée à un moment où

2419 DEUXIÈME PARTIE — CHAPITRE Vi

d’autres demandes sont en souffrance et ont dû prendre rang ; puisqu'il y a privilège, la demande du service public doit passer avant celles qui sont en attente. Il y a là abus de la part de l'Administration et les usagers lésés pourraient faire annuler tout contrat qui, intervenant dans ces conditions, leur porterait préjudice. Rien en effet dans les textes législatifs ne permet de donner une justification à des prétentions de ce genre.

On pourra dire, et c’est exact, que le cahier des charges, élément du contrat de concession, présente un . caractère réglementaire, autrement dit, contient des clauses qui sont opposables aux usagers, bien que ceux-ci n'aient pas été parties à la rédaction de ce cahier ; mais le caractère réglementaire doit s’appliquer seulement aux clauses qui intéressent la bonne marche du service. Or, le privilège dont il est question ici n’intéresse nullement la bonne marche de l’exploitation de l’usine hydroélectrique.

Les services publics et autres collectivités d'utilité générale reçoivent de la loi certains avantages bien marqués, les réserves : l'Administration a outrepassé ses droits en favorisant les services publics au détriment des usagers.

En accordant des privilèges aux services publics, le cahier des charges a englobé tous les services pouvant faire partie des catégories susceptibles d’être gratifiées de réserves, qu’ils aient ou non obtenu celles-ci. La pensée, à laquelle a obéi le rédacteur du cahier type, a été d’atténueï la clause de déchéance des réserves non utilisées lorsque les besoins des services intéressés se sont révélés au delà du délai imparti pour la réclamation de ces réserves, ce qui concerne surtout les entreprises agricoles d'utilité générale dont le développement est en général très lent.

En acceptant de donner à toutes ces entreprises, une priorité de service de fourniture, on accepte par là même d’avoir éventuellement des clients ne rentrant pas dans la formule de l’article 1e7 du cahier des charges ; une usine de pointe pourra-t-elle être obligée d’alimenter comme clients ordinaires des réseaux ruraux dont l’ali-

mentation devra se faire de façon continue ? Le privilège de priorité devra-t-il se doubler d’un privilège d’affectation ?

Si les buts de l’entreprise sont l’alimentation de réseaux ruraux, une manufacture de l'Etat pourra-t-elle invoquer le privilège de l’articie 22 ?

Comme on le voit le problème est complexe et la solution ne paraît pas devoir être conforme aux clauses insérées dans le cahier type.

Tout ce que nous venons de dire intéresse le fond du débat. En pratique, ces demandes privilégiées doivent passer par le service du contrôle qui jouera le rôle de régulateur et d’arbitre.

D. — Branchements et canalisations ; surveillance des installations

Ils sont à la charge des abonnés ; mais si ces branchements doivent se faire à l’intérieur de l’usine ou de ses dépendances, cas normal, le concessionnaire pourra demander que les travaux soient exécutés par ses soins, les frais étant naturellement à la charge de l'usager. Il en est de même pour les frais d'entretien.

Ces dispositions sont rappelées à l’article 27 du cahier des charges et nous en trouvons d’analogues dans les cahiers des charges des distributions d’énergie, aggravées dans ce cas de l’obligation pour les concessionnaires de faire les branchements chez les abonnés si ceux-ci le Jui demandent.

D'autre part, le concessionnaire a un droit de regard dans les installations de l’usager. [1 peut refuser la livraison du courant tant que les dispositions qu'il a imposées n’ont pas été prises par l'usager.

Ces mesures sont arrêtées d'accord avec l'ingénieur en chef chargé du contrôle des distributions d'énergie. On voit apparaître maintenant, à côté du service des Forces hydrauliques, le service des Distributions d'énergie. Dans bien des cas, ces deux services seront fusionnés sous la direction de l’ingénieur en chef des Ponts et Chaussées du département sur le territoire duquelse trouve l’équipe-

ment. Mais il peut arriver que ces deux services soient indépendants et ne soient ni l’un ni l’autre confondus avec le service du contrôle technique dont parle l’article 47 du cahier des charges qui sera chargé du « contrôle de la construction et de l’exploitation de tous les ouvrages dépendant de la concession » et qui sera assuré « par les fonctionnaires de l'Administration des Ponts et Chaussées chargés de ce service ».

Quant aux autorités compétentes pour trancher les litiges entre le concessionnaire et les divers services administratifs techniques, il faut distinguer, d’une part le Comité consultatif des Forces hydrauliques, et d'autre part le Comité d'électricité créé par la loi de 1906 concernant les distributions d’énergie. En cas de recours hiérarchique, c’est toujours le ministre des Travaux publics qui décide, mais après avoir pris l’avis du Comité des Forces hydrauliques ou du Comité d’électricité, suivant la nature du litige à trancher. La limite de compétence de ces deux comités peut, semble-t-il, se définir de la façon suivante : d’un côté, questions qui intéressent la production jusqu'aux barres des génératrices ; de l’autre, questions se rattachant à la transformation et à l’utilisation de l'énergie produite.

Revenons aux mesures qui peuvent être imposées aux usagers par le concessionnaire. Elles se rapportent à deux ordres d’idées. Tout d’abord, il ne faut pas que l'usager trouble le fonctionnement de l'exploitation, soit à cause de défauts d'isolement qui peuvent provoquer des déclanchements généraux intempestifs, soit à cause du fonctionnement propre de ses installations qui peuvent être mal conçues et dont la marche peutentraîner des perturbations chez les autres usagers : par exemple, la mise en marche de moteurs en court-circuit de grande puissance peut amener des chutes de tension sur les divers réseaux alimentés par la centrale hydraulique qui peuvent être incompatibles avec le bon fonctionnement des autres installations.

Une autre préoccupation a été le désir d'empêcher l'usage illicite du courant. Le rédacteur du cahier des charges s’est attaché avant tout à copier les règles appli-

cables aux concessions de distribution. Dans ce dernier cas, il est possible aux consommateurs de frauder le concessionnaire, soit en n’employant pas l’énergie à l’usage pour lequel elle est vendue, soit en détournant le courant avant son passage dans les compteurs ou en faussant les indications des instruments enregistreurs. Ces fraudes sont possibles, sinon faciles, et il est naturel que les cahiers des charges des distributions d’énergie les aient prévues à l’article 19.

Ici rien d’analogue : un seul tarif maximum parce qu'il s’agit de vente en gros et non pas de détail ; impossibilité de frauder car l’énergie est livrable non pas chez l’usager, mais dans l’usine même, aux bornes des génératrices ou des transformateurs, et par conséquent les appareils enregistreurs et les compteurs seront placés sous la surveillance directe du concessionnaire.

Cette dernière préoccupation nous paraît donc tout à fait superflue. Mais il n’en reste pas moins celle relative aux troubles de l’exploitation qui, elle, est très réelle et justifie l’application des règles sévères édictées par l’article 28 du cahier des charges.

« Le concessionnaire aura le droit à cet effet de véritier à « toute époque les installations de chaque acheteur. Si les instal- « lations sont reconuues défectueuses, il pourra se refuser à « continuer la fourniture du courant. En cas de désaccord sur « les mesures à prendre en vue de faire disparaître toute cause « de danger et de trouble dans le fonctionnement général de « l’usine, il sera statué par l'ingénieur en chef du contrôle des « distributions d’énergie électrique, sauf recours au ministre « des travaux publics; qui décidera après avis du Comité d’élec- « tricité ».

Le concessionnaire peut livrer son énergie à des réseaux de distribution. Il est logique que le droit de contrôle reconnu au concessionnaire ne se borne pas aux installations du réseau lui-même; il faut lui reconnaître le droit de contrôle sur les installations des abonnés euxmêmes qui seront le plus souvent la cause directe de tous les troubles apportés dans l’exploitation.

Mais alors les consommateurs seront soumis à un double contrôle : celui du distributeur auquel ils sont liés par un cahier des charges, et celui du producteur qui

est pour eux un tiers et dont ils peuvent refuser l’inter+

vention. La seule chose que puisse fairele concessionnaire de chute dans un cas de ce genre, c’est d’obliger le concessionnaire de distribution à exercer son droit de contrôle et à y assister avec comme sanction, en cas de refus du distributeur, la rupture du contratet, éventuellement, des dommages-intérêts.

Une clause que l’on trouve à la fin de l’article 28 et qui est la reproduction de la clause insérée à l’article 19 du cahier des charges des distributions d’énergie stipule : « En aucun cas, le concessionnaire n’encourra de responsabilité à raison des défectuosités des installations qui ne seront pas de son fait ».

Les responsabilités qui sont envisagées ici s'appliquent aux rapports du concessionnaire avec les autres usagers.

En principe, le concessionnaire est responsable des conséquences des troubles survenant sur son réseau ; il ne peut s’exonérer de cette responsabilité qu'en prouvant que le trouble est dû au fait d’un usager dont l’installation est défectueuse, ce qui suppose tout d’abord que cette installation n’a pas été équipée par lui. Il ne faut pas d’autre part que, des troubles similaires s’étant déjà produits dans cette même installation, on puisse reprocher au concessionnaire de ne pas avoir fait modifier, d'accord avec le service du contrôle, les parties défectueuses de l’installation incriminée.

Si le concessionnaire ne peut pas faire la preuve positive, autrement dit s’il se contente de prouver qu’il ne saurait être en faute, il n’est pas exonéré de sa responsabilité. Nous sommes ici dans la situation classique de l’article 1384 opposé à l’article 1382 : présomption de faute qui ne peut être détruite que par la preuve de la faute d’un tiers ; la preuve sera à la charge du concessionnaire.

E. — Modifications dans les rapports contractuels entre concessionnaire et usagers

En cours d'exploitation, il peut survenir divers événements qui modifient l'équilibre des contrats passés par 1e concessionnaire avec les acheteurs d’énergie.

La première rupture d’équilibre peut être due à la modification du tarif maximum. Les contrats en cours au moment d’une révision doivent-ils subir une modification correspondant à celle apportée au tarif maximum ? Si une clause du contrat prévoit le cas, soit pour en tenir compte, ou au contraire n’en pas faire état, pas de difficultés ; c’est la volonté des parties qui fait loi ; ni le concessionnaire, ni l’usager n’auront le droit de réclamer la révision du contrat.

Cependant, il faut faire une restriction : même en présence d’une clause expresse dispensant les parties de tenir compte, pour la durée du contrat, des modifications apportées au tarif maximum, il faut reconnaître à l’usager, qui, après une révision de ce tarif maximum, se verrait appliquer un tarif supérieur à celui-ci, le droit de demander la réduction de son tarif particulier. Autrement dit, les tarifs ne peuvent rester immuables que dans la mesure où ils ne violent pas la clause du tarif maximum. Et peu importe que le tarif particulier ait été, au moment de son établissement, dans les limites admises ; on ne peut pas invoquer pour son maintien l’article 1134 du Code civil, ni la théorie des droits acquis, car on se heurte à une prescription d’ordre public, à laquelle il ne saurait être dérogé sous aucun prétexte.

Il faut admettre, dans ces conditions, que d’autres que l’usager peuvent demander la réduction du tarif particulier comme violant la clause du tarif maximum ; en particulier, le service du contrôle pourrait demander la réduction d’office.

Le concessionnaire doit transmettre au contrôle la liste des nouveaux contrats qu’il a passés, dans le but de le tenir au courant des disponibilités d’énergie aux différents états du cours d’eau, afin que l’ingénieur en chef puisse exercer, en connaissance de cause, le privilège de fourniture en faveur des services publics ; comme le concessionnaire n’est pas obligé de maintenir légalité de traitement entre les divers usagers, les clauses financières des contrats n’ont pas à être communiquées. Mais l’article 47 du cahier des charges donne au service du contrôle le droit de prendre connaissance des «.. prix et con-

ditions de vente de l’énergie aux divers acheteurs ou abonnés ». Il pourra ainsi vérifier si les prescriptions relatives au tarif maximum ont bien été observées, et imposer, en conséquence, les modifications nécessaires pour maintenir le respect de cette règle.

Le cahier des charges ne prévoit aucune sanction en cas de violation de la règle du tarif maximum ; il serait juste de prévoir l’application d’une pénalité au profit de l’autorité concédante. Il ne saurait être question bien entendu d’allouer des dommages-intérêts à l’usager lésé, car ce dernier aurait dû agir lui-même en prenant connaissance, comme il en a le droit, des résultats des révisions de ce tarif.

Supposons maintenant que le contrat soit muet sur l’éventualité de la modification du tarif maximum. Si le tarif appliqué est donné en fonction de ce tarif maximum, il est évident que toute révision entraînera une modification proportionnelle du tarif particulier. Mais le tarif peut, et ce sera le plus souvent le cas, être chiffré explicitement. Qu’adviendra-t-il si le tarif maximum subit une révision ? L’usager, en cas d’abaissement, ou le concessionnaire, en cas de relèvement, pourra-t-il demander une révision de son contrat ? Le problème est délicat. Il se pose depuis longtemps pour les distributeurs d’énergie et comme il s’agit alors d’un service public, il a été résolu par l’affirmative, car les cas examinés se référaient tous à un relèvement de tarifs et il importait d'assurer avanttoutla continuité duservice publicconcédé. Certains auteurs, tout en approuvant cette jurisprudence, estiment que les relèvements ne peuvent être imposés aux abonnés que si leurs « contrats contiennent au moins une allusion * au cahier des charges », cette allusion fût-elle implicite.

La concession de chute n’est pas une concession de service public. Nous estimons que, le fût-elle, il faudrait en principe maintenir les clauses financières du contrat sans changement. Deux cas limites doivent être réservés. D'une part, si le tarif appliqué devient supérieur au tarif maximum, il y a lieu de le ramener à la valeur correspondante. D'autre part, si le relèvement du tarif maximum est très important par suite de la survenance de

conditions économiques nettement défavorables, le concessionnaire pourra demander à l’autorité judiciaire, à défaut d'entente avec les intéressés, d'imposer des relèvements de tarifs. La règle suivante pourrait être admise sans difficultés : il y aura lieu de réviser les tarifs particuliers lorsque le tarif maximum en vigueur à l’époque de leur rédaction correspondra tout au plus au prix de revient actuel.

Il est un principe que nous nous refusons d’adopter, celui signalé plus haut : la révision du tarif particulier ne pourrait se faire que si le contrat se réfère, de façon nette, au cahier des charges, au moins dans ses dispositions qui peuvent être considérées comme impératives ou d'ordre public. Il faut admettre que les usagers sont censés ne pas ignorer les clauses du contrat de concession et les modifications successives qui ont pu y être apportées.

Une autre question concerne la responsabilité du concessionnaire à l’égard des usagers en cas de mauvais fonctionnement du service.

Nous venons de voir que le concessionnaire était exonéré de toute responsabilité si le trouble était dû aux défectuosités d'installations qui ne seraient pas de son fait, la charge de la preuve lui incombant.

L'article 29 du cahier des charges, que nous avons eu déjà l’occasion d’analyser, traite des conditions spéciales de service, arrêts de livraison, prévus et imprévus, volontaires ou non, Nous avons exposé le point de vue des rapports avec l'Administration. Il faut régler maintenant les rapports avec les usagers. à

Le cahier des charges prévoit la possibilité pour le concessionnaire de faire chômer son usine pendant un certain nombre de jours chaque année, en général une vingtaine, afin de procéder aux révisions et aux réparations ; la fixation des jours de chômage est arrêtée d’accord avec le service du contrôle et en principe on doit choisir les dimanches et jours fériés.

D’autres chômages peuvent se produire, soit imposés par le service du contrôle ou demandés par le concessionnaire, en vue de l’exécution de travaux de réfection

importants, soit survenant par suite d’un cas de force majeure (cause extérieure à l’installation, ou cause intérieure à celle-ci, telle que crue exceptionnelle ayant emporté certains ouvrages hydrauliques, sécheresse exceptionnelle ayant réduit les débits de façon imprévisible et contre laquelle nul remède ne peut être appliqué). Le résultat tangible pour l’usager est l'absence de fourniture.

Exception faite des jours de chômage prévus au cahier des charges, et dont il doit avoir été tenu compte dans l'établissement des contrats particuliers, il convient d’accorder pour les autres arrêts de l’usine une compensation Cette compensation sera variable suivant que l’arrêt est dû à un cas de force majeure ou au contraire à la faute du concessionnaire.

Dans le premier cas, seul réglé par l’article 29 du cahier des charges, il n’a pas lieu de prévoir d’indemnités au profit des usagers lésés ; la seule obligation, mise à la charge du concessionnaire, est, s’il a établi un contrat à forfait, la réduction de celui-ci proportionnellement à la durée de l'arrêt ; si le tarif comprend prime fixe et redevance proportionnelle, la prime fixe restera due et la redevance proportionnelle ne jouera pas puisqu'il n’y aura pas consommation. Cependant le trouble peut être d’une très longue durée, barrage emporté par une crue, ce qui entraîne un arrêt de plusieurs mois dans le fonctionnement de l’équipement. Bien que le cahier des charges ne prévoit pas d’hypothèse de ce genre, il serait inique que J’usager subisse un préjudice double, la privation d’énergie et l'obligation de payer la prime fixe. L'usager a le droit de faire résilier son contrat, en application des principes généraux du droit, article 1184 du Code civil.

Si l’arrêt est dû à la faute du concessionnaire, l'usager peut demander en outre des dommages-intérêts pour le préjudice subi.

En application de l’article 1384 du Code civil, la preuve doit être à la charge du concessionnaire ; il ne pourra rejeter la responsabilité qu’en faisant la preuve d’une cause étrangère ou d’un cas de force majeure. Ilne semble pas qu’il soit interdit au concessionnaire de stipuler dans

les contrats particuliers une clause de renversement de la preuve, autrement dit l'obligation pour l’usager qui veut demander des dommages-intérêts de prouver que l’arrêt de la fourniture est dû à la faute du concessionnaire. De toute façon, la clause de résiliation est toujours sous-entendue ; elle ne peut pas être supprimée par une clause expresse, d’une façon générale ; on peut seulement en limiter la sphère d’application.

F. — Jugement des contestations

La solution des litiges pouvant intervenir entre le concessionnaire et les usagers appartient en principe à la juridiction civile. Il faut rappeler que, même dans les concessions de service public, c’est aux tribunaux de droit commun qu'il appartient de trancher les difficultés pouvant naître au sujet des tarifs ; ceux-ci sont assimilés aux contributions indirectes et tout procès relatif à ces contributions est de la compétence de la juridiction civile.

Il en sera ainsi de toute contestation qui pourrait s’élever, non seulement sur les termes mêmes du contrat particulier passé par le concessionnaire qui, n’étant jamais un contrat administratif, ne saurait en aucune façon être interprété par la ‘juridiction administrative, mais aussi des contestations qui pourraient surgir sur l’application du tarif maximum et sur la répercussion que les révisions de ce tarif maximum pourraient avoir sur les tarifs particuliers.

Si la solution du litige est liée à une clause obscure du cahier des charges, le tribunal civil devra surseoir à statuer jusqu’au moment où la juridiction administrative aura rendu un jugement d'interprétation. Cependant l'interprétation pourra être demandée, avec l'accord des parties, à l'Administration active, en l'espèce au service du contrôle avec recours possible au ministre qui, pour répondre, devra demander l'avis du Comité des forces hydrauliques ou du Comité d'électricité suivant les cas soumis à son Jugement.