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plairait pas. Elle n’a pas à donner les raisqns de sonrefus. Il ne faut pas perdre de vue que la concession porte sur un bien de son domaine, public ou privé peu importe ; il est légitime par conséquent qu'elle conserve la liberté la plus absolue pour le choix de celui à qui sera confiée l'exploitation de ce bien. Et lorsque celui qui aura été désigné viendra dire qu'il compte résilier son contrat et offrira un tiers pour prendre sa place, on comprend que l'Etat se réserve le droit d'accepter ou non celui qui lui sera présenté.

La liberté ainsi reconnue à l’Administration rappelle celle du propriétaire d’un immeuble qui, ayant passé avec un locataire un bail renfermant la clause que cession de ce’ bail ne pourra avoir lieu qu’avec son approbation, peut refuser tout cessionnaire sans donner de motif.

Cependant une jurisprudence nouvelle refuse au propriétaire le droit de disposer discrétionnairement de cette prérogative, car, dit-on, le droit de cession n’est alors que théorique et la clause n’a aucune valeur juridique, étant soumise à une condition purement potestative ; par conséquent, le propriétaire ne peut refuser le cessionnaire du bail qu’en démontrant l’inaptitude de ce dernier à remplir les conditions de ce bail. II n’en serait pas de même, il faut bien le souligner, si le bail ne contenait aucune clause parlant de cession possible, ou siune clause interdisait la cession du bail pendant toute la durée du contrat. Peut-on étendre cette jurisprudence au droit des concessions ? Autrement dit, l'Administration doit-elle simplement vérifier que le cessionnaire éventuel satisfait aux conditions imposées par la loi de 1919 sur la nationalité et présente les garanties financières et techniques suffisantes pour mener à bien la réalisation et l’exploitation de la concession, et, dans l’affirmative, lui est-il impossible de le refuser ? Nous pensons qu’il faut reconnaître à l’autorité concédante le droit de refuser dans tous les cas, même lorsque le cessionnaire présenté offre toutes les garanties requises, ce qui revient à dire que l’articie 12 de la loi de 1919 et l’article 49 du cahier des charges ne donnent pas la liberté au concessionnaire de céder ses droits, mais fixent, au cas où le concessionnaire et l'Ad-

ministration seraient d'accord pour opérer cette cession, la procédure qu'il y aura lieu de suivre.

La cession des droits peut s’analyser comme une double opération : la reprise de ces droits par l'autorité concédante et leur cession à la partie présentée par le concessionnaire primitif, ces deux opérationsétant simultanées ou plus exactement se succédant sans interruption.

Dans ces conditions, on comprend la nécessité pour cette cession d’un décret en Conseil d'Etat, puisque ladite cession n’est au fond, dans sa seconde phase, que l'octroi d’une concession nouvelle par l'Etat.

Le même décret va régler les modifications qui devront être apportées au cahier des charges primitif ; ces modifications pourront porter, en général, sur l’article 60 qui fixe l’élection de domicile, parfois sur l’article 1er en ce qui concerne l’objet principal de l’entreprise quand celuici sera modifié (nous avons donné ci-dessus un exemple de cette modification), éventuellement sur les articles 9 et 31 relatifs au délai d'exécution des travaux.

On s’est demandé si les clauses particulières du cahier des charges primitif devaient être maintenues. Quand ces clauses n’intéressent pas le concessionnaire primitif, à titre privatif, il n’y a pas de doute, il faut les maintenir. Si, au contraire, elles favorisaient le concessionnaire primitif, il semble que le privilège n’ait plus de raison d’être ; cependant le Comité consultatif a estimé, dans un cas d’espèce, qu'il convenait de maintenir la réserve par priorité, au profit de la première société, d’une fraction de l'énergie de la chute pour les besoins de son industrie.

On pourrait dire que la question ne présente pas un grand intérêt car le concessionnaire primitif peuttoujours mettre comme condition à la cession le maintien de son privilège sous forme d’un contrat ; mais cette solution, parfaitement valable, ne présente pas la même sécurité que la clause insérée dans le cahier des charges primitif. En effet, en cas de rachat de la concession par l’autorité concédante, celle-ci est tenue d'exécuter les contrats de fourniture de courant pour la durée stipulée dans chacun

d’eux ; le concessionnaire primitif devra donc contracter pour toute la durée de la concession, ce qui peut être gênant si ses besoins en énergie viennent à diminuer ou s’il trouve par ailleurs des conditions plus avantageuses. Au contraire, cette déchéance ou cette sujétion lui seront évitées si le rachat se fait pendant son exploitation ; l’article 40 du cahier des charges prévoit formellement cette hypothèse.

Quoi qu'il en soit, les privilèges prévus en faveur du concessionnaire primitif ne doivent pas être maintenus pour cette simple raison que, la cession ne lui étant pas imposée, rien ne l'empêche de conserver son privilège en continuant son exploitation.

Jusqu'ici nous nous sommes placé dans l'hypothèse de cession non dissimulée de la concession. Comme le concessionnaire est, dans la plupart des cas, une société anonyme, il peut arriver que la cession soit dissimulée, pour échapper au contrôle de l’Administration. Rien n'empêche, dans le droit des sociétés, la libre négociation des titres ; dans ces conditions, les membres dirigeants d’une société financière quelconque peuvent, par le procédé des achats en Bourse, acquérir la majeure partie des actions, obtenir la majorité dans le Conseil d’administration et avoir la direction effective de la société concessionnaire de la chute. Mais les actions des deux sociétés ne sauraient, en aucune façon, être confondues ; leur sort est distinct et les unes peuvent tomber à une faible valeur sans que les autres soient touchées, théoriquement tout au moins.

S'il y avait au contraire cession de la concession d’une société à l’autre, cela reviendrait à dire que les capitaux de l’une et de l’autre sont réunis dans un même ensemble ; par conséquent, les différentes affaires gérées par ladite société seraient liées de façon rigide au point de vue boursier, la concession de chute pouvant être considérée comme l’affaire de rapport destinée à faire vivre d’autres affaires d'intérêt médiocre. C’est pour cela que l’Administration doit, dans ce dernier cas, vérifier que la société nouvelle a toutes les capacités financières requises pour mener à bien la gestion de l’entreprise de chute d’eau.

Ceci dit, le cessionnaire succède au concessionnaire primitif dans toutes ses obligations comme dans tous ses droits.

Sauf disposition contraire prévue au contrat de cession, le passif restera à la charge du cédant. Que faudra-t-il décider si le cédant a consenti un hypothèque sur les immeubles de la concession ? Nous mettons à part celle qui aurait été donnée sur un bien immobilier non compris dans ceux qui doivent faire retour gratuit à l'Etat en fin de concession, car c’est alors le droit commun qui s’applique.

Faut-il admettre que le créancier, non payé à l'échéance par son débiteur, peut faire opposition sur le prix payé au cessionnaire à l’occasion d’une nouvelle cession ou à l’époque du rachat ? Nous admettons volontiers cette interprétation, étant entendu que le rachat de la concession entraînera obligatoirement extinction de l’hypothèque.

Afin de faciliter les emprunts hypothécaires pour les concessionnaires de chutes, nous proposons de reconnaftre au créancier le droit de réclamer sa créance, même si le terme n’en est pas échu, au moment où le bien hypothéqué sortira des mains de son débiteur. Cette règle de la déchéance du ierme n’est utilisée légalement que dans le droit des faillites, mais pour d’autres motifs.

Pour compléter cette disposition, il faudrait que l'Administration, à qui ont été communiqués tous les projets de contrats d’hypothèque, fasse connaître au créancier le projet de cession ou de rachat, et au cessionnaire l’existence de ces hypothèques.

Une question intéressante se pose à propos des cessions de concession de chute, celle relative aux droits fiscaux à payer. Nous avons dit que la cession pouvait s’analyser en un rachat et un octroi de concession simultanés. Retenant le deuxième terme de cette opération, nous dirons qu'il y aura d’abord lieu à paiement d’un droit fixe d'enregistrement (loi de juillet 1928). D'autre part, il faudra payer les droits afférents à la mutation du capital représentant la valeur de la concession; pour cela il faudra appliquer les règles du droit commun.

À l'égard de la société annexante, nous sommes en présence d’un apport en nature, s’il est créé de nouvelles actions qui seront données en paiement de l’apport de la concession, ou au contraire d’un achat pour la partie du prix qui ne sera pas compensée par la création d’actions nouvelles.

À l'égard de la société cédante, il y a dans tous les cas vente de tout ou partie de l’actif suivant que l’exploitation cédée constituait la totalité ou une fraction seulement de l’activité sociale.

Toute cession devant être approuvée, l'Administration se réserve le droit de s’opposer à l'attribution au concessionnaire primitif d'avantages excessifs.

On craint sans doute que le nouveau concessionnaire ayant accepté des prix soit conduit à réduire les frais d'exploitation au détriment de la bonne conservation des ouvrages. Mais le service du contrôle technique a été créé pour veiller au bon entretien de l'installation. On pourrait aussi redouter que, les charges financières étant fortement augmentées, il n’en résulte une majoration sensible du prix de revient et partant du tarif maximum : d’où préjudice pour la collectivité. A cette objection, on peut répondre que la comptabilité fiscale, qui sert à la détermination du prix de revient, n’est pas forcément comparable à la comptabilitésociale. La comptabilité fiscale du concessionnaire primitif devrait, sans discontinuité, être poursuivie par le nouveau concessionnaire.

Il est un argument toutefois, qui justifie, de la part de l'Administration, le droit de surveillance sur le prix de cession : la concession ayant été donnée pour assurer la marche d’un service d'utilité générale, il serait contraire au but poursuivi que des manœuvres de spéculation puissent se livrer sur les transmissions. La cession de la concession étant réglementée, il est normal que cette réglementation porte sur l’ensemble des clauses,

C’est un peu le même problème qui se pose au sujet des cessions d’offices ministériels; on sait que le prix de cession doit être accepté par l'autorité publique.

Nous arrêterons là l'examen des problèmes qui peuvent

se présenter à propos des cessions de concessions. Le sujet est trop vaste pour qu’il puisse être traité ici ; les aperçus donnés suffisent à montrer son ampleur.

SECTION "IT

Rachat de la concession

La cession, mode volontaire de la part du concessionnaire de se retirer de la concession qu'il avait sollicitée, se produit souvent avant l’achèvement des travaux, avant la mise en service de l’usine.

Le rachat, mode volontaire de la part de l'Etat de mettre fin à la concession avant son terme normal, ne peut pas être imposé avant un certain délai, suffisant pour que le concessionnaire ait pu obtenir de l’équipement un rendement normal.

« À toute époque, dit l’article 38 du cahier des charges, à « partir de la e année, qui suivra la date fixée pour l’achève- « ment des travaux, l'Etat aura le droit de racheter la conces- « sion. Le rachat produira effet à partir du ier janvier de l’année « suivant celle au cours de laquelle il aura été prononcé ».

À. — Nature du rachat

Le rachat est une des caractéristiques essentielles de la concession de travaux publics ; il ne saurait en être question dans la concession de mines. Cette différence tient à la nature essentiellement opposée de ces deux types de contrats. La concession de travaux publics a pour but la gestion d’un service public ; la concession de mines intéresse l'exploitation d’un bien du domaine privé de l'Etat. Tandis que, dans un cas, il importe que l’autorité concédante puisse reprendre la direction du service public, dont il a confié la gestion temporaire à un tiers, dans l’autre cas il est indifférent que le domaine privé soit exploité par une personne étrangère à l'Administration.

Rien n'empêche, dira-t-on, de prévoir dans un contrat de droit privé une clause de rachat; c’est entendu :; mais le rachat n’est pas de la nature intime de ce genre de contrat. Le rachat étant de la nature de la concession de

travaux publics, il n’est pas nécessaire de le prévoir explicitement ; cette clause doit être sous-entendue; en pratique, elle figure toujours dans les cahiers des charges des concessions de service public. En l’absence d’une clause spéciale, l’application de cette procédure ne pourrait cependant se faire qu'avec l'intervention du législateur. Celui-ci, au contraire, ne pourrait pas, en ce qui concerne le domaine privé, appliquer à posteriori une clause de rachat à un contrat qui ne la renfermerait pas.

L'application de la clause de rachat se fera sur la demande de l’Administration, sans que le Conseil d'Etat ait à intervenir. Il suffira que notification en soit faite par le préfet, représentant local du gouvernement, pour que la procédure soit ouverte.

En principe le rachat devrait pouvoir être imposé à n'importe quelle époque si nous assimilons l'exploitation de la chute à un service public. Mais, même pour les concessions de ce type, comme les concessions de distribution d’énergie, il est toujours prévu un délai pendant lequel la clause de rachat ne pourra pas jouer. Ona voulu, en procédant ainsi, ne pas décourager les initiatives privées en assurant pendant un minimum de temps une stabilité complète au contrat.

Cette période de stabilité est comprise suivant les cas entre cinq et vingt-cinq ans. Cette très grande marge se justifie par la nécessité de laisser le temps aux divers équipements d’atteindre la période de pleine utilisation, dont l’échéance normale dépend des possibilités d’expansion économique. Il ne faut pas que le concessionnaire ait la certitude qu'avant même d’obtenir le rendement normal de son installation il sera susceptible d’être obligé de céder la place, car il hésitera devant le travail à accomplir et l'incertitude de la récompense de son effort. Il reçoit bien dans tous les cas une indemnité, mais celleci sera d'autant plus forte que les résultats d’exploitation seront meilleurs et il faut lui laisser le temps d’obtenir de bons résultats.

En pratique la possibilité du rachat est prévue à partir de la vingt-cinquième année qui suivra la date fixée pour l'achèvement des travaux ; et quand l’article 31 fait

partir les délais de la date du décret de concession, l’article 38 utilise la même origine (Barraqué, la Trave...).

Les exceptions sont assez rares : le cahier de Hèches prévoit quarante ans, dépassant les limites imposées par le législateur à l’article 10, ce qui fait douter de la validité de cette clause.

Quelques cahiers prévoient la vingtième année (Gavarnie, Barraqué, Brommat, Luzières, Arnousse) ; un la quinzième (Ellez) ; deux la dixième (Castillon, la Gagne) et un la cinquième (la Cure). Les cahiers de l’Isles Jourdain, Jousseau et Luchon fixent la date explicitement ; ceux de l’Aber Wrach, Diouris et Neste de Louron renvoient à des conventions spéciales passées entre l'Etat et le concessionnaire. Enfin, le cahier de la Roche au Moine adopte le délai d'Eguzon et celui de Record le délai de Luzières : il s’agit de concessions étroitement liées au point de vue de l’exploitation et au point de vue financier.

B. — Indemnité de rachat

Le rachat va interrompre l'exploitation du concessionnaire avant l'expiration de la concession. L’exploïtant n’aura pas eu le temps d'opérer tous les amortissements nécessaires, ceux-ci devant, en principe, être répartis sur toute la durée de la concession. D'autre part, le concessionnaire retirait de l’exploitation de la chute un bénéfice, dont il va être privé, sans qu'il y ait faute de sa part. On peut même dire que, plus les résultats seront favorables, plus il aura par conséquent fait preuve d’activité, plus il risquera de voir invoquer la clause de rachat, la tentation étant évidemment plus forte pour l'autorité concédante de reprendre une exploitation prospère qu’une exploitation qui végète.

L'indemnité de rachat comprendra donc deux éléments : d’abord le remboursement du capital non amorti, et ensuite le versement d’une annuité représentant le bénéfice dont sera privé désormais le concessionnaire.

19 Le concessionnaire recevra d’abord :

« Pendant chacune des années restant à courir jusqu’à « l'expiration de la concession, une annuité égale au produit net

« moyen des sept années d'exploitation précédant celle où le « rachat sera effectué, déduction faite des deux plus mauvaises. « Dans aucun cas, le montant de l’annuité ne sera inférieur au « produit net de la dernière des sept années prises pour termes « de comparaison ».

Le rachat ne doit produire effet qu’à partir du 1er janvier qui suit l’époque où il a été prononcé ; ce point de départ est nettement spécifié dans le cahier des charges. Pour la détermination de l’annuité de rachat, il n’est pas fait état des bénéfices réalisés pendant l’année au cours de laquelle le rachat a été prononcé. C’est justice, car le concessionnaire pourrait, par des collusions avec certains usagers, augmenter artificiellement les bénéfices d’exploitation, de façon à majorer le montant de l’annuité qu’il doit percevoir, celle-ci ne pouvant pas être inférieure au montant des bénéfices réalisés au cours de la dernière année.

L’annuité est donnée par la moyenne des produits nets des cinq meilleures années choisies dans les sept qui ont précédé l’année du rachat, sans pouvoir être inférieure au produit net de la dernière de ces sept années. II importe donc au premier chef de définir le produit net.

L'article 38 du cahier type en donne la définition suivante :

« Le produit net de chaque année sera calculé en retranchant « des recettes toutes les dépenses faites pour l’exploitation de la « chute concédée, y compris l’entretien et le renouvellement des « ouvrages et du matériel, mais non compris les charges du capi- « tal ni l’amortissement des dépenses de premier établisse- « ment ».

Par conséquent, le produit net est donné par le solde du compte d’exploitation : le passif correspond au total des recettes brutes d'exploitation, dont l’importance est fonction directe de l’activité de l’entreprise. L'actif comprend les frais généraux, impôts d'exploitation qui ne seront plus à la charge du concessionnaire, redevances qu'il n’aura plus à verser, frais d'entretien et de réparation, frais de renouvellement.

Ces frais sont, dans la comptabilité fiscale, évalués ‘forfaitairement ; il ne faut pas reconnaître au concessionnaire le pouvoir, au moins en ce qui concerne les frais de

renouvellement, de remplacer le forfait par le montant réel des dépenses effectuées, étant donné leur caractère périodique et variable.

Avec l’annuité ainsi versée par l'Etat, le concessionnaire pourra rémunérer le capital, l'amortir, payer les impôts de ce capital.

Les réserves légales et les réserves pour extension de l’entreprise doivent rester la propriété du concessionnaire dans la mesure où elles n’ont pas été l’objet d'immobilisations; par contre, le fonds de renouvellement doit revenir à l'Etat, tout au moins la partie qui concerne les dépendances immobilières de la concession.

Si l’entreprise n’a pas atteint son complet développement au moment du rachat, l’annuité pourra être insuffisante pour rémunérer convenablement le capital. Nous verrons ci-après de quelle façon il peut être remédié aux insuffisances ainsi constatées si, dans le délai de tranquillité assuré au concessionnaire, celui-ci n’a pas pu ou su développer son exploitation pour la rendre suffisamment rémunératrice.

20 Le concessionnaire recevra également :

« Une somme égale aux dépenses dûment justifiées suppor- « Lées par le concessionnaire pour l'établissement des ouvrages « dépendant de la concession et subsistant au moment du « rachat, qui auront été régulièrement exécutés pendant les « quinze dernières années précédant le rachat, sauf déduction « pour chaque ouvrage, d'un quinzième de la dépense pour « chaque année écoulée depuis son achèvement ».

Cette indemnité en capital ne saurait jamais s’appliquer aux ouvrages édifiés avant le procès verbal de récolement et la mise en service de l’usine, comme pourrait le faire supposer la lecture de l’article 38. Il s’agit des travaux qui ont pu être effectués depuis la mise en service de l’usine et qui intéressent les biens immeubles qui, à l'expiration de la concession, doivent faire retour gratuit à l'Etat. Il faut que ces travaux aient été, soit imposés par le service du contrôle (modification des ouvrages évacuateurs de crues, barrage de compensation), soit proposés par le concessionnaire et acceptés par lui. Comme l'importance de ces travaux est faible en général, tout au

moins en comparaison des travaux d'aménagement exécutés avant la mise en service de l’usine, ila été admis, dans un but de simplification, que l’amortissement des frais d'établissement de ces ouvrages se ferait, non pas jusqu’à l'expiration de la concession, mais pendant un délai fixé, dans tous les cas, à quinze années. Il ne s’agit pas ici de travaux d'entretien ou de réparation, ni de renouvellement du matériel hydraulique, mais d'ouvrages nouveaux ou d'installations complémentaires.

Les travaux exécutés en cours d’exploitation sont traités de façon différente des travaux d'aménagement principaux, parce que les dépenses engagées pour ces travaux sont prises, en principe, sur les bénéfices (le «Compte de partage des bénéfices » prévoit un chapitre « Réserve pour extension de l’entreprise » }).

Il serait peu équitable pour le concessionnaire d’être frustré du montant de ces réserves à partir du jour où elles sont immobilisées dans des ouvrages, carilest hors de doute qu’au moment du rachat les réserves diverses constituées par la société concessionnaire restent sa propriété.

D'autre part, on ne peut pas demander à l'Etat de rembourser le montant intégral de la dépense, car les aménagements nouveaux vont, pour le concessionnaire, être une source de bénéfices, soit directs, soit indirects : directs quand on installera par exemple un nouveau groupe turbo-générateur, ce qui aura pour effet d’accroître la capacité de production de l’usine ; indirects, quand la création d’un barrage de compensation empèêchera les réclamations des usagers d’aval qui ont à souffrir des crues journalières occasionnées par le fonctionnement des usines de pointe, et le paiement d’indemnités correspondantes.

Pour concilier ces deux points de vue, il a été admis que l’amortissement des dépenses engagées se ferait en quinze ans, quelle que soit l'importance des travaux.

Si ces travaux complémentaires, au lieu d’être payés par les réserves, nécessitaient un appel à Fépargne, émission d'obligations ou souscription d'actions, leraisonnement donné ci-dessus ne serait plus valable. Cependant

Paul GarNiEn. — Concessions de chutes d’eau. 18

97/, TROISIÈME PARTIE — CHAPITRE Vili

l'article 38 ne s'occupe pas de l’origine des deniers. Du moment que nul avenant n’est ajouté au cahier des charges, tous les ouvrages exécutés après le procèsverbal de récolement et non explicitement prévus dans le projet, doivent être amortis en quinze ans. Il serait d’ailleurs anormal de donner des solutions différentes suivant que les travaux nouveaux ont été payés par des réserves non distribuées ou au contraire par ces mêmes réserves, qui auraient fait l’objet d’une distribution préliminaire aux actionnaires.

C. — Cas particulier du rachat au cours des vingt premières années

« Si le rachat, dit l’article 38, a lieu avant l'expiration des « vingt premières années à partir de la date fixée par le cahier « des charges pour l'achèvement des travaux, le conces- « sionnaire pourra demander que l’indemnité, au lieu d’être « calculée sur les bases fixées au 19 et 29, soit égale aux « dépenses réelles de premier établissement, augmentée des « frais intercalaires, y compris les frais de constitution de la « société qui aura été substituée au concessionnaire dans la « liinite d’un maximum de francs et y compris également les « insutfisances qui se seraient produites depuis l’origine de la « cancession, si celle-ci remonte à moins de quinze ans, ou pen- « dant les quinze premières années si elle remonte à plus de « quinze ans ».

Cette clause accessoire ne peut jouer que si le rachat est possible avant vingt ans d'exploitation, et s’il a lieu effectivement pendant cette période. Nous ne la trouvons donc insérée que dans les cahiers de la Cure, Ellez, Castillon et la Gagne. Cependant les cahiers de Mauzac, Bancairon, Kembs et Tuilière, tout en fixant la possibilité du rachat à un terme supérieur à 20 ans, ont reproduit la clause : « Si le rachat a lieu avant l'expiration des vingt premières années...» Le maintien de cette clause s'explique, pour le cahier de Kembs, par la disposition prévue à l’article 18 de ce cahier : « À défaut d’accord (au sujet des ententes) un décret en Conseil d'Etat pourra autoriser le rachat de la concession. quel que soit le délai écoulé depuis la date fixée pour la mise en valeur de l'usine », et pour les cahiers de Mauzac et de Tuilière parla disposition de l’article 48 bis : « Si, par suite des obliga-

tions et sujétions imposées au concessionnaire par l’article 48 (barrage établi dans l'intérêt exclusif de la navigation) la puissance normale de l’usine subit une réduction permanente... le concessionnaire aura droit ; … pour une diminution supérieure à … °/, au rachat de la concession... ».

L’indemnité est égale au capital correspondant aux frais de premier établissement, auquel on ajoute les intérêts intercalaires et les frais de constitution de la société jusqu’à concurrence d’un maximum forfaitaire. Ce forfait est donné, tantôt en °/, du capital versé (la Cure 6,5 0), tantôt en valeur absolue (50.000 francs pour la Gagne, 300.000 pour KEllez et 500.000 pour les autres équipements intéressés par la clause, à lexception toutefois de Kembs pour lequel le chiffre est porté à 1.200.000).

Si des travaux complémentaires ont été exécutés pendant l’exploitation, il faudra ajouter au total ci-dessus le montant des dépenses correspondantes.

On regarde de plus si le capital engagé a pu être convenablement rémunéré. L’indemnité de rachat sera éventuellement majorée du montant des insuffisances qui auront pu se produire depuis le début de l'exploitation jusqu’à l’époque du rachat ou jusqu’à l'expiration de la quinzième année d’exploitation si le rachat se fait entre la quinzième et la vingtième année. Bien que le texte du cahier type soit peu explicite sur ce point, nous estimons que l’on doit tenir compte non seulement des insuffisances, mais aussi des excédents de manière à faire la somme algébrique des résultats de toutes les années envisagées, en ne faisant état de cette somme que si le total des insuffisances est supérieur au total des excédents.

« Ces insuffisances, dit l’article 38, seront calculées pour « chaque année en prenant la différence entre la recette brute « et les charges énumérées ci-après :

19 Frais d'exploitation ;

20 Intérêt et amortissement des emprunts contractés pour « l'établissement de l'usine et de ses dépendances ;:

DOMINECrCUPAU 0/0 des sommes fournies par le concessionnaire au moyen de ses propres ressources et de son capital actions ».

376 TROISIÈME PARTIE — CHAPITRE Vill

Pour les frais d'exploitation, il faut, semble-t-il, ne pas se baser sur le tableau du « compte d’exploitation » (Annexe [I de la circulaire du 16 octobre 1922) dont les chapitres « Entretien » et « Renouvellement » portent des indications forfaitaires, mais au contraire sur les dépenses réellement faites. A la comptabilité fiscale doit être substituée la comptabilité sociale.

Aux frais d'exploitation, il faut ajouter la rémunération du capital engagé. A ce sujet, le cahier des charges distingue le capital actions du capital obligations.

Aux actions, on attribue un intérêt qui est fixé, tantôt explicitement (8 °/, pour la Cure, Ellez, Castillon, Kembs, la Gagne), tantôt en fonction du taux du revenu donné par la rente française comportant l'intérêt nominal le plus élevé augmenté de deux points (Mauzac, Bancairon, Tuilière). Il n’est pas question d'amortissement dans le cahier type ; cependant le cahier de la Cure l’a compris, ce qui est une erreur manifeste d'interprétation de la part du rédacteur de ce cahier, car la fraction dont l’amortissement est prévu pendant cette période serait susceptible d’être remboursée deux fois.

Pour les obligations, il faut faire état des charges réelles des emprunts, soit comme taux d'intérêt, soit comme tableau d'amortissement. Comme les emprunts auront été lancés en vue de l'exécution de travaux, et étant donné que l'indemnité versée par l'Etat est égale aux dépenses réelles de premier établissement, nous aurons donc ici encore possibilité d’un double remboursement ; ce n’est sans doute pas ce qu’envisageait le rédacteur du cahier type.

Cette méthode de rachat est par conséquent sujette à critiques. D'autre part, le fait de limiter aux quinze premières années d'exploitation le remboursement des insuffisances montre qu'au delà de cette limite toute insuffisance est considérée comme due à une mauvaise gestion du concessionnaire. Pourquoi, dans ces conditions, lui laisser le bénéfice de ces dispositions bienveillantes jusqu’à la vingtième année ?

Dans la pratique, on rencontre rarement des conces-

FIN DE LA CONEGESSION AVANT SON TERME CONTRACTUEL Chr

sions susceptibles d’être rachetées dans un délai inférieur à vingt ans. La clause de rachat paraît alors mal répondre au but qu'elle poursuit, Cependant, si l’on ne veut pas décourager les initiatives privées, il faut bien accorder au concessionnaire le temps nécessaire pour donner à son entreprise un développement normal, afin que son effort trouve sa récompense, en cas de rachat, dans une indemnisation suffisante.

D. — Rachaï d’une concession accordée sur une chute créée par un barrage établi antérieurement dans l'intérêt exclusif de la navigation

L’Administration se réserve le pouvoir d’apporter à la consistance des ouvrages toutes modifications qu’elle jugera utiles, même s’il doit en résulter une réduction permanente pour la puissance normale de l’usine concédée. Si cette réduction dépasse un certain pourcentage fixé suivant les cas entre 20 et 50, le concessionnaire pourra demander le rachat à toute époque. L'article 48 bis donne les règles d'application de cette clause. Le rachat se fera « par remboursement de [a part non amortie des dépenses faites pour l’établissement des ouvrages dépendant de la concession et subsistant au moment du rachat ». L’amortissement est prévu effectué par annuités égales depuis l’époque de l'engagement de la dépense jusqu’au terme de la concession, quelle que soit la catégorie des travaux envisagés.

L'autorité se désintéresse complètement des résultats obtenus par le concessionnaire dans son exploitation, puisqu'il n’est tenu aucun compte pour la fixation de l'indemnité, soit des bénéfices réalisés, soit des insuffisances constatées.

Ces conditions spéciales de rachat n’excluent, en aucune manière, les conditions normales de l’article 38.

Pourquoi traiter de façon plus rigoureuse le concessionnaire quand il demandera le rachat que dans le cas où le rachat lui sera imposé par l’autorité concédante ? Si une demande de ce genre de la part de l’exploitant pouvait être faite sans restrictions, nous serions d'accord pour

diminuer l'étendue de ses droits. Mais en réalité on ne laisse pas d'initiative véritable au concessionnaire ; la disposition de l’article 48 bis doit s’analyser de la façon suivante : dès que le préjudice imposé par l'Etat dépassera une certaine importance, celui-ci sera obligé de procéder au rachat de la concession à moins que le concessionnaire ne préfère continuer l'exploitation en se contentant des indemnisations prévues au dit article pour la réduction de ses droits.

E. — Rachat au moment de la révision de la redevance proportionnelle

Nous ne ferons que rappeler la disposition de l’article 45, dont le but est d'inciter le concessionnaire à tenir sa comptabilité fiscale de façon correcte ; à chaque révision de la redevance proportionnelle, l'Etat a le choix entre la continuation de la concession et le rachat.

Le cahier des charges ne fait pas de restrictions sur la date d’application possible de cette clause qui pourra donc jouer avant l’époque prévue à l’article 38.

L’indemnité de rachat comprendra, comme dans le cas de l’article 38, une annuité égale au produit net donné par le solde du compte d'exploitation. Mais tandis que l’article 38 prévoit le remboursement du capital correspondant aux frais engagés pour de nouveaux travaux faisant partie des biens de la concession, l’amortissement de ces frais étant supposé effectué en quinze ans, l’article 45 impose l’annuité équivalente pour l'amortissement de ce capital, supposé effectué au taux réel de l'emprunt, depuis l’époque de cet emprunt jusqu’à l'expiration de la concession.

Nous discernons mal l'intérêt de cette clause. D’autre part, quelle indemnité recevra le concessionnaire pour les ouvrages complémentaires exécutés en cours d’exploitation avec un prélèvement sur les bénéfices ?

Nous préférons reconnaître à l'Administration le droit de discuter le mode d’établissement du compte d'exploitation. Et puis, pourquoi priver le concessionnaire du droit de retenir cinq des sept dernières années ?

Si l'Etat veut imposer le rachat sur les bases de l’article 45, à une époque où l’article 38 est applicable, l’intervention du juge sera indispensable et sa mission sera bien délicate : il devra prescrire l’application des règles de l’article 38, à moins que l'Administration ne fasse la preuve d'erreurs fautives dans l'établissement du compte d'exploitation.

La réglementation, telle qu’elle existe, vise à la souplesse ; elle aboutit sur beaucoup de points à l’incohérence. Il serait utile d’y apporter des simplifications.

F. — Effets du rachat

Le rachat est une éventualité qui menace ie concessionnaire jusqu’à la fin de la concession, mais peut ne jamais se réaliser. L'exploitant n’en tiendra donc pas compte et conduira son exploitation comme si la clause n'existait pas. Ses intérêts sont sauvegardés par le versement éventuel d’une indemnité d'autant plus rémunératrice que son entreprise sera plus prospère. Ïl ne faut pas, d’un autre côté, que les intérêts des usagers soient sacrifiés et, par conséquent, que les contrats passés par le concessionnaire puissent être résiliés par l'Etat au moment du rachat : le but de la concession est, il ne faut pas l’oublier, la satisfaction des besoins des usagers entrant dans l’une des catégories définies à l’article 1°r du cahier des charges.

Les contrats en cours devront donc être exécutés par l'Etat et l’article 38 le dit sans détours : « L'Etat sera tenu, dans tous les cas, de se substituer au concessionnaire pour l’exécution des contrats passés par lui en vue d’assurer la marche normale de l’exploitation et lexécution de ses fournitures ».

Le cahier des charges précise que les contrats de fourniture de courant devront être exécutés dans toutes leurs clauses. Toutefois, la durée stipulée au contrat ne sera valable que dans la mesure où la fin d'application de ce contrat ne dépassera pas le terme de la concession. Le concessionnaire ne saurait en effet lier l’autorité concédante que dans la mesure où il possède lui-même des

droits ; c’est un principe fondamental et le concessionnaire, à l'expiration de la concession, n’aura plus de droits sur l'équipement. Cependant le contrat, non opposable à l'Etat, au delà du terme de la concession, serait valable à l'égard du concessionnaire si ce dernier obtenait le renouvellement de la concession : la clause devrait être considérée comme affectée d’une condition résolutoire.

Si le concessionnaire n’a pas su défendre ses intérêts et a consenti à certains usagers des conditions manifestement anormales, l'Etat n’entend pas être lié et le cahier des charges lui reconnaît le droit « s’il établit que certaines conditions de prix ou autres d’un contrat de fourniture de courant n'étaient pas justifiées comme normales pour l’époque où elles ont été souscrites en ayant égard à l’ensemble des circonstances de l’espèce, 1l pourrait en réclamer la réformafion par la voie contentieuse pour leur substituer les conditions qui seraient jugées normales pour ladite époque et pour cetensemble de circonstances ».

On peut remarquer qu'il n’est nullement question de collusion frauduleuse entre le concessionnaire et l'usager ; par conséquent, la révision du contrat sera toujours possible, même dans le cas où le concessionnaire était de bonne foi et a consenti des conditions trop avantageuses, animo donandi. Il a, nous le savons, une liberté absolue pour consentir des avantages à certains de ses clients, sans être obligé d’en faire profiter les autres, même si les conditions de livraison sont identiques.

La clause, telle qu’elle est inscrite à l’article 38, nous paraît critiquable ; de plus, elle sera d'une application difficile ; le tribunal chargé de trancher le différend sera obligé de tenir compte de cette liberté pour apprécier. Il eut fallu ne prévoir la réformation des contrats que dans le cas de collusion ou lorsque des avantages spéciaux étaient consentis en contrepartie d'avantages de nature différente accordés par les usagers. Les intérêts de l'Etat seraient suffisamment sauvegardés si, seuls, les contrats passés dans le courant de l’année du rachat pouvaient donner lieu à réformation dans les conditions ci-dessus rappelées de l’article 38.

Seuls les contrats de fourniture doivent recevoir intégralement application, après comme avant le rachat.

Au contraire « Pour les autres engagements et marchés, l'Etat ne sera tenu d’en continuer l’exécution que pendant cinq ans au plus, à partir du rachat » : engagements contractés avec des entrepreneurs pour l'entretien des ouvrages ou marchés passés avec des fournisseurs pour la livraison du matériel d’entretien par exemple.

L'Etat n’a pas voulu rompre brutalement les contrats en cours, mais il n’a pas entendu être lié complètement par eux, Car ils sont étrangers au but direct poursuivi par l’entreprise.

Par conséquent, tous les contrats passés avec les fournisseurs ou entrepreneurs devront contenir une clause de condition résolutoire en cas de rachat ; si elle n'était pas prévue, les cocontractants du concessionnaire seraient en droit de réclamer des dommagesintérêts à ce dernier, si le rachat en amenait la résiliation.

Puisque l'Etat est tenu d’assurer l’exécution des contrats passés par le concessionnaire avec les usagers, il faudra qu’il puisse reprendre les installations en ordre de marche. I] lui serait impossible d’équiper, dans le laps de temps qui sépare la date du rachat de la reprise de l'exploitation, les installations qui sont la propriété du concessionnaire.

Sur ce point, l’article 38 est incomplet, car s’il oblige l'Etat à reprendre les approvisionnements, il paraît faire dépendre la reprise du matériel électrique de la volonté du concessionnaire.

L'article 38, comme l’article 37, devrait contenir la clause : « Il aura la faculté de reprendre le surplus de l’outillage », cette faculté se transformant dans le cas de rachat en une obligation « si le concessionnaire le demande ». La valeur de ces reprises, dit l’article 38, « sera fixée à l'amiable à dire d’experts et sera payée au concessionnaire dans les six mois qui suivront leur remise à l'Etat ». Le cahier des charges paraît confondre la procédure de l’expertise avec l’entente amiable.

Si le rachat se fait d’après les règles ordinaires, le

concessionnaire recevra, en plus d’une annuité correspondant au solde du compte d’exploitation (dans lequel entrent les frais d’entretien et de renouvellement du matériel électrique et autres biens ne faisant pas partie des dépendances de la concession) et d’un capital correspondant aux frais d'établissement des travaux nouveaux exécutés depuis moins de quinze ans et se rapportant à des dépendances de la concession (sous réserve d’un amortissement de 1/15 par année écoulée), un capital égal à la valeur vénale de ses biens qui sont retenus par l'Etat et, en particulier, du matériel électrique, quelle que soit l’époque à laquelle ce matériel a été acquis et les travaux d'installation exécutés.

Si le rachat s'effectue avant la vingtième année sous forme d’un capital, il ne faudra faire aucune distinction entre les dépendances de la concession et les biens du concessionnaire, dans la mesure où ces derniers seront repris par l'Etat.

L'article 39 du cahier des charges impose au concessionnaire l'obligation « de remettre en bon état d'entretien toutes les installations reprises par l'Etat ». Cette obligation se comprend car le concessionnaire a retenu chaque année une somme pour assurer l'entretien et les réparations des ouvrages et du matériel. Le défaut d’entretien a pu entraîner des dégâts très importants dont la réparation sera beaucoup plus onéreuse que le total des sommes qui auraient été nécessaires pour assurer un entretien normal. Il y a, dans un cas de ce genre, faute de la part du concessionnaire, et il est juste que réparation en soit donnée. « L'Etat pourra, dit l’article 39, s’il y a lieu, retenir sur les indemnités dues au concessionnaire, les sommes nécessaires pour remettre en bon état ces installations ». Cette clause de sauvegarde a aussi pour but d'empêcher le concessionnaire de se désintéresser de l'équipement depuis l’époque où le rachat lui est signifié jusqu’au moment de la remise à l'Etat.

G. — Rachat d’une usine autorisée avant 1919

Nous laissons ici de côté le cas des usines fondées en titre.

L’usinier qui avait équipé une chute sous l’empire de l’ancienne législation doit, à partir du 16 octobre 1994, voir son entreprise assimilée aux entreprises arrivant en fin de concession ou d’autorisation ; les dépendances immobilières qui, dans une concession du type 1919, font retour gratuit à l'Etat, sont, dans ce cas, reprises par lui moyennant indemnité fixée au quart de la valeur vénale si la chute était concessible aux termes de l’article 2 de la loi de 1919 et, fixée à la pleine valeur, si la chute était autorisable suivant les mêmes règles. Pendant cette période provisoire l’équipement peut passer sous le nouveau régime de la concession.

S'il y a rachat, il faudra verser à l’usinier une indemnité complémentaire pour la reprise de ces installations anciennes, indemnité définie de la façon suivante à l’article 38 :

« Une somme $ égale à la valeur vénale, calculée comme i

« est dit à l’article 37, des terrains, ouvrages, machines et bâti-

« ments existants au moment de la concession et incorporés à

« cette date aux dépendances immobilières et énumérées au

« 22 alinéa de l’article 2, sauf déduction pour chaque ouvrage de

« 1/100 de ladite valeur pour chaque année écoulée depuis le « 16 octobre 1919 ».

Cette formule se trouve dans les cahiers de la Trave, Mousquères, forges d’Abel, Luzenac, Hèches, Luzières et Soeix.

Suivant une disposition complémentaire insérée à la suite :

« L'Etat ne sera tenu de verser en capital que la somme cor- « respondant au quart de la valeur vénale : il pourra se libérer « du surplus moyennant le versement d’une annuité calculée « en raison du .temps restant à courir jusqu’à expiration de la

« concession et du taux effectif (moyen précisent certains « cahiers) des emprunts du concessionnaire ».

Nous ne voyons pas du tout ce que viennent faire les emprunts du concessionnaire ; une règle plus précise eut

été désirable, un concessionnaire n’étant pas obligé d’avoir une dette obligataire.

La méthode donnée par l’article 38 pour le calcul de l'indemnité nous paraît équitable et elle est conforme à l'esprit de la loi ; elle présente de plus l’avantage d’être simple.

Cependant, nous nous demandons pourquoi le cahier de la Trave, dont la puissance brute autorisée avant 1919, et celle-là seulement, n’atteignait pas 150 kw, ne prévoit pas le versement d’une indemnité correspondant à la pleine valeur vénale, conformément à la solution implicite donnée par le législateur à l’article 18 de la loi.

Le cahier de Legugnon, dont l'installation avait été édifiée en partie avant 1919, ne contient pas, à l’article 38, de clause d’indemnité de reprise spéciale ; il n’y a pas là d’omission, car ces installations avaient été faites sur une rivière domaniale et le législateur a exclu formellement, à l’article 18, du droit à indemnité, les biens établis sur le domaine public.

Le cahier de Luzenac présente une disposition curieuse. Il s’agit d’une installation placée volontairement sous le régime de la concession, à l’occasion de nouveaux travaux qui n’entraînaient modification ni de la hauteur de chute, ni du débit maximum de la dérivation, et pouvaient donc être exécutés sans autorisation spéciale. L'article 38 prévoit pour les ouvrages existants au 16 octobre 1919 une indemnité calculée comme ci-dessus, et en plus « une somme S égale à la valeur vénale des mêmes dépendances immobilières de la concession établies postérieurement au 16 octobre 1919 (et avant l’octroi de la concession) énumérées à l’article 2, paragraphe 2 ci-dessus, sauf déduction de 1/75 de ladite valeur pour chaque année écoulée depuis le 16 octobre 1919 ».

Généralisons cette solution : une usine autorisée antérieurement à 1919, qui après cette date apporte des modifications à ses installations, tout en restant dans les limites de son arrêté d'autorisation, ne pourra pas être indemnisée des dépenses correspondantes en 1994. Cette façon d'interpréter la loi nous paraît incorrecte.

H. — Rachat d’une usine fondée en titre

Quand une usine fondée en titre passe sous le régime de la concession, les installations correspondantes, existant au moment du changement de régime, peuvent être — et elles le sont toujours dans la pratique — englobées dans les dépendances de la concession. Mais à l’expiration du délai contractuel, elles ne font pas retour gratuit à l'Etat ; ce dernier doit en payer la pleine valeur vénale.

L'article 38 ne prévoit aucune disposition spéciale, mais renvoie à un article complémentaire 42 bis qui règle les modalités de reprise par l'Etat de la partie de l’usine fondée en titre, modalités qui sont les mêmes quelle que soit la cause qui mette fin à la concession : expiration du délai, rachat ou déchéance. Cet article est libellé de la façon suivante dans le cahier d'Halsou :

« À l’expiration de la concession, en cas de rachat ou de « déchéance, l'Etat prendra possession de la partie de l’usine

« ayant existence légale (puissance brute de :....) mais devra, « au choix du concessionnaire, soit lui fournir l’énergie dispo- « nible correspondant à la puissance brute de :.…., et dans

« ce cas cette fourniture sera faite au prix de revient normal « moyen du kilowatt-heure, calculé en tenant compte seulement « des dépenses d'exploitation (à défaut d'accord ce prix sera « fixé à dire d’experts dans les conditions du 4° alinéa de l’arti- « cle 37), soit racheter à dire d'expert dans les mêmes conditions « que celles prévues au 4e alinéa de l’article 37, les dépendances « immobilières figurant au premier alinéa de l’article 2 et la « puissance brute de :..….

« Le concessionnaire devra notifier son choix au ministre « des travaux publics et ce, avant l’expiration de la concession « ou dans les trois mois de la décision de rachat ou de déchéance, « faute de quoi le choix appartiendra à l'Etat ».

Cette clause est très explicite: l’usinier aura droit, soit à une restitution d'énergie en nature au prix de revient et sans limitation de durée, soit au paiement non seulement de ses installations fondées en titre, mais aussi de la puissance brute dont il est propriétaire ; l’indemnité correspondant à la puissance brute sera comparable à celle versée aux riverains pour droits non exercés.

Cet article 42 bis se trouve dans les cahiers d’Orthez, la Trave, Halsou, Pointis, Villechien, Legugnon et Gaillac. Mais sa rédaction n’est pas toujours aussi claire ;

notamment dans le cahier de Villechien qui ne parle pas de rachat de la puissance brute.