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La concession de chute d’eau

Les chutes, à partir d’une certaine importance, doivent faire l’objet d’une concession de la part de l'Etat.

D'une manière générale, la concession est un contrat administratif par lequel l’autorité publique détache une fraction de ses droits pour en donner la jouissance temporaire au concessionnaire, à charge pour ce dernier d’effectuer certaines prestations.

Il existe en droit public, plusieurs types de concession ; seules les concessions de travaux publics et de mines nous intéressent ici, car ce sont les modèles d’après lesquels le législateur et l'Administration ont édifié le Bpe nouveau de la concession de chute.

D'une part, l'énergie hydraulique, comme le gisement minier, est une richesse qu'il importe de mettre en valeur dans un but d'utilité générale. D'autre part, les travaux souvent formidables, nécessités pour l’asservissement de ces forces, sans cesse renouvelés, travaux qui, en fin de concession, constitueront un élément important de l’outillage national, présentent, par leur sort final, la même utilité que les travaux publics.

Devant cette alternative, le législateur n’a pas pris parti de façon nette. Suivant l'exemple de la commission extraparlementaire, il a cependant admis l'assimilation de principe de la concession de chute avec la concession de mines ; il y était d’ailleurs en quelque sorte poussé, du

fait de la discussion à la même époque des deux projets, présentés par la même commission, qui ont abouti, d’une part à la loi de septembre 1919 sur les mines et, d'autre part, à celle d'octobre 1919 sur la Houille Blanche. Toutefois, il n’a pas voulu rendre l’assimilation complète et, par certaines dispositions, il s’est rapproché de la concession de travaux publics. Cette tendance a été développée par l'Administration dans les divers décrets et circulaires qui ont été rédigés pour la mise en œuvre de la loi. A l'heure actuelle la situation paraît renversée, tant dans la doctrine que dans la jurisprudence, et la concession de chute est généralement assimilée à ia concession de travaux publics.

A. — Nature des droits de l’Etat sur l'énergie des cours d’eau

L'énergie des cours d’eau fait partie du domaine de l'Etat ; c’est ce qu'exprime l’article 1er de la loi de 1919 : « Nul ne peut disposer de l’énergie... sans une concession ou une autorisation de l'Etat ». Il faut donc admettre qu’il y a eu expropriation de ce bien au détriment des riverains, sur les rivières non navigables, ni flottables. Comme les riverains ne touchent d’indemnité qu’au moment de l’octroi de la concession, on peut, avec M. Picard, dire que l’expropriation ne se produit qu’à ce moment-là, ou, mieux encore, affirmer, avec M. Mestre, que l'expropriation a bien eu lieu au moment du vote de la loi, mais que celle-ci étant légale et non pas administrative, il n’y a point lieu d’envisager le versement d’indemnités préalables.

L'énergie hydraulique fait-elle partie du domaine public ou du domaine privé de l'Etat ? Les rivières navigables ou flottahles entrant dans le domaine public, tous les droits de riveraineté correspondants, et notamment la force hydraulique, appartiennent à ce domaine. Par analogie, il faut admettre que l'énergie des rivières non domaniales a été expropriée en faveur du domaine public.

B. — La concession de chute et la concession de mines

Contrairement à l'affirmation que nous venons de donner, le législateur a voulu faire entrer l’énergie hydraulique dans le domaine privé de l'Etat, au même titre que le gisement minier.

Les travaux préparatoires de la loi de 1919 en font foi et certaines dispositions légales ont consacré ce point de vue : servitudes de l’article 4 de la loi du 16 octobre 1919 comparables à celles de l’article 48 de la loi de 1810 ; compétence judiciaire, dans les deux cas, pour trancher les litiges pouvant naître de l'application de ces servitudes ; droit d’hypothéquer les biens de la concession.

C. —- La concession de chute et la concession de travaux publics

Cesressemblances tendraient à faire, des travaux d’aménagement des forces hydrauliques, des travaux privés comme le sont les travaux du concessionnaire de mines.

Or, à l'heure actuelle, ils sont considérés, tant dans la doctrine que dans la jurisprudence, comme des travaux publics.

La doctrine :

Dans son rapport au troisième congrès de la Houille Blanche, en 1925, M. Pépy, se basant sur la définition du travail public, donnée récemment par le Conseil d'Etat (arrêt Monségur 1921): « travail effectué sur un immeuble pour le compte d’une personne morale administrative dans un but d'utilité générale » a soutenu que la concession de forces hydrauliques ne pouvait présenter, dans tous les cas, la même nature, car l’aménagement d’une chute n’est pas toujours exécuté en vue de l’utilité générale. Il divisait les concessions en deux catégories suivant que leur objet était la fourniture de courant à des services publics ou l’utilisation de ce courant dans une usine privée du concessionnaire, situation qui se reconnaît à l’existence ou à l’absence d'indication de

tarif maximum dans le cahier des charges. Il estimait que le fait, pour le concessionnaire, d’avoir à réserver, dans tous les cas,une fraction de sa production pour l'alimentation de services publics ne suffisait pas pour imposer au contrat tout entier la nature de service public, car les réserves apparaissent non pas comme un des buts de la concession, mais comme une charge qui pèse sur elle et ne saurait définir son caractère juridique. Montrant les difficultés pratiques d’une telle situation, il demandait que le législateur veuille bien assimiler formellement la concession de chute à la concession de travaux publics. M. Mestre a reproché à M. Pépy de confondre la notion de service public avec celle d'utilité générale ; il estime que, en l’état actuel de la législation, la concession de chute est, dans tous les cas, assimilable à la concession de travaux publics : «Il y a, dit-il, à son cours de 1928, dans la loi comme un leit motiv qui retentit sans cesse, l’intérêt général : il faut que nous cessions d'être les tributaires de l’étranger au point de vue de l’acquisition de la force ; il faut qu’en cas de conflit, nous trouvions sur notre territoire national les éléments de force nécessaires et suffisants pour alimenter nos industries ; donc il est d'intérêt général que nos chutes d’eau soient aménagées et par suite les travaux qui sont faits en vue de l’aménagement de ces chutes correspondent bien à cet intérêt. Par suite, il semble que si l’on prend la conception actuelle du Conseil d'Etat sur les travaux publics, formule de l'arrêt du 10 juin 1921,commune de Monségur, il est incontestable que les travaux d'aménagement des chutes d’eau sont des travaux publics. » Et il ajoute que la nature des travaux, qui sont permanents, ne saurait être déterminée d’après la destination de l'usine car celle-ci ne saurait être caractérisée « ne vartetur ».

nn tenant ent ce à

La jurisprudence :

Laissons de côté les décisions antérieures à 1928, car elles ne donnent pas de solution bien nette au problème, et arrivons à l'important arrêt du Conseil d'Etat, en date

du 22 juin 1928: « Epoux de Sigalas contre Société hydro-électrique du Palais » :

INTRODUCTION WT

Le Conseil d'Etat note d’abord que les ouvrages sont édifiés pour le compte de l'Etat à qui ils doivent faire retour gratuit en fin de concession ; c’est là le premier caractère, admis par tous, des travaux publics.

Ensuite, il reconnaît à ces ouvrages, quelle que soit leur destination principale, un intérêt général pour la collectivité. En retenant ce point comme caractéristique des travaux publics, Ia haute assemblée maintient la jurisprudence qu’elle a inaugurée avec l'arrêt « cômmune de Monségur », se séparant formellement sur ce point des théories, dont M. Jèze s’est fait défenseur, qui veulent lier la notion de travaux publics à celle de service public.

11 conclut : « …. Considérant que de l’ensemble de ces dispositions, il résulte que les travaux du concessionnaire ont le caractère de travaux publics... ».

M. Pépy, dans le commentaire qu'il a donné de cet arrêt au Dalloz, hésite à abandonner Île critérium du service public. I voit cet élément dans toute concession de chute, une partie de l'énergie devant être fournie à des organismes d'intérêt général aux conditions d’un tarif fixé dans Le cahier des charges, et fait observer : «C’est au fond, la résurrection, sous une forme nouvelle, d’une pratique ancienne : les marchés relatifs au travail des détenus dans les prisons ne sont-ils pas considérés comme des marchés de travaux publics parce qu'ils renferment des stipulations relatives à l'entretien des bâtiments pénitentiaires ? L'élément travaux publics, en réalité SCOR daire, a été retenu pour caractériser cessortes de marchés. De même, pour toute une catégorie de concessions d'énergie hydraulique, le Conseil d'Etat s’est servi de la part très modeste de service public qu’elles peuvent inclure pour les ériger en concessions de travaux publics ».

Le commissaire du Gouvernement, M. Josse, dans ses conclusions, n’a pas cherché à introduire, comme l’a fait M. Pépy dans son commentaire, la notion de service public : « Pour ces concessions du second type (utilisation de l'énergie dans les établissements industriels privés exploités par le concessionnaire) l'utilité générale peut être moins évidente, surtout ‘noins directe ; nous

pensons qu’elle n’en existe pas moins... ». Et l'existence des réserves suffit d’après lui pour qu’il y ait pour partie ouvrage exécuté en vue d’une affectation à l'utilité générale.

Nous n’avons pas à prendre parti dans ces discussions doctrinales exposées fort clairement dans le thèse de M. Blondeau sur « La concession de service public ». Retenons seulement la décision de la jurisprudence : les travaux d'aménagement d’une chute d’eau sont des travaux publics.

Points communs entre les deux types de concessions :

La déclaration d'utilité publique qui peut être demandée par le concessionnaire de chute (article 5 de la loi du 16 octobre 1919) s'applique à l’ensemble de l’entreprise et non pas seulement à certains travaux déterminés, comme dans le cas d’une concession de mines.

Le législateur, à l’article 4 de Ia loi, avait déjà reconnu au concessionnaire de chute une importante prérogative caractéristique des travaux publics : la servitude d’occupation temporaire et d'extraction des matériaux. Il est vrai qu’effrayé de son audace, il en avait restreint l’application aux chutes dont l'importance dépassait 10.000 kw.

Une loi de 1807, en prévision des plus-values importantes que l'exécution des travaux publics peut donner à certaines propriétés, permet d’imposer aux propriétaires bénéficiaires le paiement d’une indemnité sous certaines conditions. L’article 20 de la loi du 16 octobre 1919 adopte des règles similaires.

L'Administration, dont les tendances sont tout naturellement étatistes chaque fois qu’elle a pu le faire sans violer trop ouvertement le texte de la loi de 1919, a pris soin d'appliquer, au concessionnaire de chute les règles admises pour les concessions de travaux publics, notamment dans la rédaction du cahier des charges.

D. — Comment s'obtient une concession de chute

\ La demande est adressée au ministre des Travaux Publics, accompagnée des dossiers d'avant projet et

tableaux de prévision de dépenses d'établissement et de recettes d'exploitation. Le pétitionnaire doit justifier sa compétence technique, sa capacité financière etsa nationalité française, les Français seuls ayant le droit, sauf exception accordée par décret, d’équiper des chutes d’eau en France.

L'étude des dossiers est faite par l'ingénieur en chef des forces hydrauliques et l’ingénieur en chef du service de l’aménagement agricole des eaux. Sur le vu des procèsverbaux reçus, et après avoir pris l’avis de son collègue de l’agriculture, le ministre des Travaux publics décide souverainement s’il y lieu de mettre la demande à l’enquête ; mais il doit, dans certains cas, avant de prendre sa décision, demander l'avis du comité consultatif des forces hydrauliques : désaccord entre les administrations, demandes concurrentes, demande de subvention, etc.

Quand le ministre a décidé la mise à l’enquête, il avise les divers intéressés et le préfet quiest chargé de la partie administrative de l'instruction, le service des Ponts et Chaussées l’étant de la partie technique. Il est aussitôt procédé, dans toutes les communes riveraines, à l’affichage de la demande de concession et le demandeur est invité à compléter son dossier.

Après le remise du dossier, l'enquête est ouverte par un arrêté préfectoral, qui désigne en même temps la commission qui sera chargée de prendre connaissance des observations consignées sur les registres d'enquête et d’entendre les observations de l'ingénieur en chef et du pétitionnaire.

En même temps que l'enquête, l'ingénieur en chef organise des conférences avec différents services intéressés -par l'équipement projeté : services de la navigation, du génie rural, du génie militaire.

Dès le début de l’enquête, le conseil général doit être consulté, et cela en vertu de l’article 1 de la loi de 1919, qui a imposé cette formalité même dans le cas de simple autorisation.

Avis de la mise à l’enquête est aussi donné par le préfet aux chambres de commerce et à diverses autres assemblées consultatives régionales.

L'ingénieur en chef invite le pétitionnaire à faire connaître ses observations sur les propositions ou modifications suggérées par l'enquête. Ensuite, il transmet au ministre des Travaux Publics le dossier avec son rapport et les observations des divers services. Le ministre des Travaux Publics demande l’avis de ses collègues de l’agriculture et des finances et il saisit le comité consultatif des forces hydrauliques.

Lorsque les avis sont conformes, la concession est délivrée en principe par un décret rendu en Conseil d'Etat, signé par le ministre des Travaux Publics et contresigné par le ministre de l’agriculture si l'équipement intéresse upe rivière non domaniale, et par le ministre des finances si Etat ou une collectivité administrative accorde son concours financier. Il est trois hypothèses, prévues par . l’article 3 de Ia loi de 1919, pour lesquelles un décret ne suffit pas et le vote d’une loi est nécessaire ; nous les retrouverons plus loin. L'intervention législative doit également avoir lieu, lorsque, l’aide financière de l'Etat étant demandée, son engagement doit porter sur plus de cinq exercices.

Toutes les formalités doivent être accomplies dans certains délais, mais leur inobservation n’est pas suivie de sanction, ce qui leur enlève tout intérêt. On peut dire simplement qu'il faut un an environ pour faire aboutir une demande de concession.

Le décret (ou la loi) est l'expression du caractère réglementaire de la concession. C’est un document assez bref, qui ne contient que certaines clauses tout à fait spéciales, comme celle qui impose à un particulier ou à une société d'études de se substituer dans un délai déterminé une société anonyme ; c’est lui qui fixe l'indemnité à verser aux riverains pour droits non exercés ; enfin, quand la déclaration d'utilité publique a été demandée, c’est ce même décret qui l'accorde et qui fixe le délai dans lequel les expropriations devront être accomplies.

INTRODUCTIOX 47

Le caractère contractuel s'exprime par deux documents : la convention et le cahier des charges.

La convention est un acte synallagmatique par lequel le ministre des Travaux Publics concède, au nom, de V’'Etat, l'aménagement d’une chute d’eau au pétitionnaire, qui accepte de se soumettre aux clauses d’un cahier des charges. Quelquefois, elle fixe, quand la chose n’a pas été prévue dans le décret, la zone dans laquelle le concessionnaire pourra exercer sa servitude d’occupation.

Le cahier des charges donne le détail des clauses régissant les rapports de l’autorité concédante et du concessionnaire. Sa rédaction est prévue par l’article 10 de la loi de 1919 qui indique les principales questions qui devront être résolues. On s’est demandé si l’énumération donnée par cet article est limitative ou énonciative. Il faut admettre semble-t-il, la thèse énonciative, malgré l'avis contraire du rapporteur de la loi, car l’article 10 débute par ces termes suffisamment explicites par eux-mêmes : « Le cahier des charges détermine notamment...».

L'article 28 de la loi dans son paragraphe 3, a prescrit à l'Administration la rédaction d’un cahier type. Ce document a fait l’objet du règlement d’administration publique du 5 septembre 1920.

À. — Le cahier des charges des concessions de mines

Ce cahier ne possède à aucun degré le caractère contractuel. Il est la simple reproduction, sous une forme différente, de l’article 2 de la loi du 9 septembre 1919.

Rien ne différencie les cahiers particuliers les uns des autres ; supprimons de l’article 1er l'indication de la nature du gisement minier, le nom de la concession et la mention du capital auquel devra être constituée la société concessionnaire et nous connaîtrons, en lisant le cahier type, les cahiers des différentes concessions dans toutes leurs dispositions. Un article a été toutefois réservé pour inscrire les conditions particulières de la concession « qui pourront comprendre, dit le 12 © de l’article 2 de la

Paul Garnier, — Concessions de chutes d'eau. 2

18 i NIRODUCTION

loi, l'établissement et le fonctionnement de commissions mixtes patronales et ouvrières, de consortiums ou comptoirs de vente ou d'exportation, la construction ou l’alimentation d'usines chimiques, métallurgiques ou de hauts-fourneaux ». |

La durée de la concession elle-même ne peut pas être arrêtée d'accord entre les parties : « Elle sera fixée, dit l’article 2 de la loi, invariablement à 99 ans pour les gisements de houille ou lignite, à 50 ans au minimum et à 99 ans au maximum pour les autres gisements ; la même durée devra s’appliquer à toutes les concessions portant sur des gisements de même nature ». L'exploitation de mines étant considérée, par la loi elle-même, comme un acte de commerce, la liberté la plus absolue est laissée au concessionnaire ; nous ne trouverons donc dans le cahier des charges nulle clause concernant la description des ouvrages et l'exécution des travaux; l'indication d’un tarif maximum ne saurait y figurer; la possibilité de rachat n’est pas prévue ; les causes de déchéance sont peu nombreuses.

B. — Le cahier des charges des concessions de distribution d'énergie

Les concessions de distribution d'énergie sont des concessions de travaux publics par excellence. Nous y trouvons associés deux éléments bien distincts : d’abord la construction d'ouvrages publics et ensuite la gestion, pendant un certain temps, du service public auquel sont destinés ces ouvrages.

Un service public est un moyen de donner satisfaction à des besoins généraux de la collectivité : il doit fonctionner sans interruptions autres que celles dues à la force majeure.

Toutes les précautions vont donc être prises dans le cahier des charges pour permettre à l'Administration de vérifier si les dispositions prévues sont bien conformes au but poursuivi et pour intervenir au cours de l'exploitation dans la gestion du service, afin que le concessionnaire ne le détourne pas de son objet : Les caractéris-

tiques de l'installation sont indiquées ; on fixe les délais d'exécution des ouvrages. Un tarif maximum est prévu ainsi que le mode de révision de ce tarif ; des conditions avantageuses de vente sont consenties à certains bénéficiaires. Le concessionnaire n’est pas libre de disposer arbitrairement du produit de son exploitation ; il doit satisfaire, dans la mesure de ses disponibilités, aux demandes qui lui seront adressées. Il doit assurer le fonctionnement régulier du service ; les interruptions, sauf celles qui seraient dues à un cas de force majeure, sont réglementées. En cas d'infraction à ces différentes obligations, il est prévu l’application de pénalités et, pour les cas les plus graves, de la déchéance. Enfin, l'autorité concédante doit pouvoir, avant le terme contractuel, reprendre la gestion du service, en indemnisant le concessionnaire évincé : c’est la clause du rachat.

Il existe trois types de concessions de distribution d'énergie : deux pour la distribution publique, concédée, soit par la commune, soit par l'Etat, et un pour la distribution aux services publics qui est toujours concédée par l'Etat. Les cahiers type de ces concessions ont fait l’objet, en dernier lieu, du décret du 17 janvier 1928.

Le cahier des charges des concessions de chute so rapproche des cahiers des concessions de distribution et, en particulier, de celui de distribution aux services publics.

Nous trouvons dans les deux certaines clauses qui ne. se retrouvent pas dans les cahiers de distribution publique : renouvellement possible de la concession et droit de préférence pour le concessionnaire sortant, en cas d'institution de concession nouvelle. Inversement, certaines dispositions, qui figurent dans les autres, ne sont pas prévues : égalité de traitement pour les usagers alimentés en basse tension.

Le concessionnaire de chute et le concessionnaire de distribution aux services publics sont, l’un et l’autre, des fournisseurs d'énergie en gros, c’est-à-dire en haute tension, ce qui explique qu'il y ait entre eux des points

communs qui n'existent pas avec les concessionnaires de distribution publique.

Les redevances sont, en cas de concession de chute, fixées contractuellement dans le cahier des charges ; il en est de même pour les concessions communales de distribution publique. Pour les concessions d'Etat de distribution, soit publique, soit aux services publics, au contraire, l’article 27 du cahier renvoie aux dispositions inscrites dans divers décrets parus dans ce but.

Le cahier des charges type, modèle sur lequel viennent se mouler les divers cahiers particuliers, n’a pas une valeur légale, en ce sens que des dérogations pourraient y être apportées sous la seule approbation de l’Administration. Nous ne trouvons pas en effet dans la loi de 1919 de clause analogue à celle de l’article 7 de la loi de 1906 sur les distributions d'énergie : « Toutefois si l’acte de concession. comporte des dérogations ou des modifications au cahier des charges type, il ne devient définitif qu'après avoir été approuvé par un décret délibéré en Conseil d'Etat». Il est cependant peu probable que l'Administration admette des modifications profondes au cahier type, s’il en était demandé; pratiquement, le cahier type a force obligatoire quasi légale. Toutefois l'Administration tient compte, dans la mesure du possible des observations que la pratique lui a révélées. C’est dans le but de le rendre conforme à la jurisprudence actuelle et pour suivre l’évolution des idées de la doctrine que le Comité consultatif travaille actuellement à l'élaboration d’un nouveau cahier type.

Nous pouvons maintenant entreprendre l'étude pratique de la concession de chute d’eau, en analysant les différentes clauses du cahier des charges ; cette étude sera tout naturellement divisée en trois parties correspondant à l'établissement, à l'exploitation et à la fin de la concession.

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Institution de la concession