I. — Le dualisme de la législation dans VEtat fédératif

Dans ce qui précède nous n'avons pas bésité à parler, à plusieurs reprises, d'une limite, d'une lif/ne de démarcation séparant le domaine du droit fédéral de celui rentrant dans le ressort des Etats particuliers. Effectivement — et c'est là un premier principe à mettre en lumière — cette limite existe et il est toujours possible de la fixer, parce que la logique le veut ainsi comme un postulai

< TF., 28 novembre 1894, XX, 877.

1^ CUDK KEDE«AL DES OBUGATIONS ET LE DROIT CANTONAL

(lérivanl directement de la notion même de l'organisation fédéralive. Sans doute la recherche de cette limite ne sera pas toujours facile; on pourra hésiter sur le tracé le plus rationnel, mais en lin de compte il y en aura toujours un qui devra recevoir une consécration officielle. Il en est ici comme des frontières géographiques entre cantons; même contestées, elles existent virtuellement et il peut suffire d'une circonstance fortuite pour obliger le Tribunal fédéral à les déterminer, connue il a dû le faire récemment pour le sommet du Santis. De même, il est toujours possible d'établir la ligne de démarcation entre le droit fédéral et le droit cantonal ; ce qui est impossible, par conlre, c'est qu'un même domaine juridique forme pour ainsi dire un territoire indivis entre la Confédération et un canton, une sorte de bailliage comnmn régi concurremment par les lois de la première ef par celles du second.

Tel est, croyons-nous, un premier principe qui s'impose. Hâtonsnous, cependant, de le faire suivre (Pune explication sans laquelle il serait facile de le prendre en défaut. Il n'est juste, en effet, que s'il est appliqué aux (piestions de droit simp/es, c'est-à-dire à celles (pj'il n'est plus logiquement possible de diviser, par opposition aux questions com/j/e,res dont la solution dépend de la détennination d'un plus ou moins grand nombre d'inconnues distinctes. L'observation est essentielle. Il va de soi, par exemple, que le inème proch' pourra soulever à la fois des points à résoudre d'après le droit fédéral et d'autres à trancher en conforunté du dnut cantonal; cela arrive même très souvent, par la simple raison qu'en général une seule cause embrasse un ensemble de questions. Mais (|ue l'on scinde ce qui est complexe, que le juriste, adoptant la méthode de l'anatomiste, analyse le cas qui lui est sounns jusqu'à en mettre à nu les éléments irréductibles, et l'on verra que le dualisme législatif cesse d'être possible : il faudra bien, en fin de compte, que chacun de ces éléments appelle dans son entier l'application du droit fédéral ou, au contraire, qu'il lui échappe d'une manière complète. Ainsi le proverbe (|ui veut que nul ne puisse servir deux maîtres vaut aussi en matière juridique; seulement il faut, pour en vérifier l'application, distinguer avec soin les diverses questions de

droit qui se cachent souvent sous l'apparence d'un problème unique. Le dualisme législatif n'est en réalité que la somme d'un certain nombre d'unités soumises à des lois distinctes.

Mais il ne suffit pas de constater que la logique, non moins que le but même de l'organisation fédérative, s'opposent à ce que le droit fédéral puisse s'appliquer concurremment avec le droit cantonal à une seule et même question. Ouest, demandera-t-on encore, le critère qui permette de déterminer d'emblée lequel de ces deux droits doit l'emporter sur l'autre dans un cas donné ? Evidemment, répondra- t-on, ce ne peut être que la volonté du législateur. Mais comme, en Suisse, le pouvoir législatif est partagé entre la Confédération et les cantons, la question n'est que reculée : il reste encore à rechercher à laquelle des deux volontés, fédérale ou cantonale, la victoire doit rester en cas de conflit.

C'est bien là, à coup sûr, un sujet sur lequel il serait facile de multiplier les déductions théoriques. Nous ne croyons pas cependant que cela soit nécessaire au point de vue de la question spéciale que ce travail veut essayer de traiter. Que les uns envisagent la compétence législative des cantons comme émanant d'une soureraineté cantonale coordonnée à celle de la Confédération; que d'autres, au contraire (ce qui paraît plus conforme au développement historique de nos institutions et à la réalité des faits, si ce n'est au texte littéral de l'art. 3 de la constitution fédérale), n'attribuent aux cantons qu'une autonomie semblable à celle que la doctrine tend à reconnaître aujourd'hui aux Etats particuliers de l'Allemagne * : une chose leur paraîtra certaine à tous, c'est que de lege lata il est incontestable que le droit fédéral prime le droit cantonal. L'art. 2 des dispositions transitoires de la constitution fédérale de 1874 a déjà formulé ce principe en disant que « les dispositions... des lois cantonales contraires à la présente constitution cessent d'être en vigueur par le fait de l'adoption de celle-ci, ou de la promulgation des lois qu'elle prévoit. » De son côté, la jurisprudence des autorités fédérales a constamment accentué ce

* Comp. Rëgelsberger, Pandekteny I, p. 105; Laband, Dos Sttiatsrechi des deuiichen Heiches (dans le Randbuch des œffenllichen Rechls de Marquardsen), 2"« éd., p. î/7 et auiv.

LE CODB FEDERAL DES OBLIGATIONS KT LE DROIT CAîn-ONAL

point de vue. Spccialement le Tribunal fédéral a toujours admis qu'il lui appartenait d'intervenir pour le faire respecter. Non seulement il Ta fait dans les cas où une autorité cantonale refuse expressément ou néglige lacitewient d'appliquer le droit fédéral à des questions qui appellent son application aux yeux du pouvoir fédéral ; mais encore, réciproquement, il a déclaré que la volonté du législateur fédéral, qui doit l'emporter sur celle du législateur cantonal, était méconnue lorsqu'une autorité cantonale avait appliqué le droit fédéral, comme tel, là où elle aurait du statuer d'après le droit cantonal *.

Ainsi, après avoir constaté qu'il existe toujours quelque part une limite entre le droit fédéral et le droit cantonal, nous pouvons faire un pas de plus et ajouter que cest au droit fédéral qiiil appartient de la fixer. En d'autres termes, c'est le droit public de la Confédération, et non celui des cantons, qui détermine quelles sont les compétences législatives respectives de la première et des seconds. Il convient de s'arrêter un instant aux conséquences de ce principe.

Il en résulte, en premier lieu, que lorsque la Confédération, par une décision constitutionnelle, fait rentrer dans sa compétence législative une matière déterminée, elle supprime ipso jure^ du moins dès le moment où elle fait usage de cette compétence, le droit de législation qui appartenait jusque-là aux cantons en ce qui concerne ce même domaine. Otte suppression, découlant de la volonté du pouvoir fédéral, supérieure à celle du pouvoir cantonal, déploie ses effets même en l'absence d'une loi d'exécution ou d'un décret d'abrogation émanés de l'autorité cantonale; à moins que la Confédération elle-même n'ait prévu une mesure de ce genre, elle est absolument superflue et ne peut en tout cas avoir qu'une valeur purement déclarative*.

« TF., 22 octobre 1886, XII, 548 ; 11 novembre 1887, XIII, 432, n* 3 ; 21 octobre 1887, XIII, 438, !!• 3 ; 13 juillet 1888, XIV, 427, n» 4.

* TF., 2 février 1889, XV, 164. Le droit fédéral abroge le droit cantonal non seulement en ce qui concerne les matières que la loi fédérale règle d'ane manière expresse, mais aussi quant à celles auxquelles elle entend implicitement être appliquée. Hafnek, bas scktveizeiisc/ie Obliyalionenrechlf Introduction, p. XXI et suiv. — Blumkr^Morkl, OatuUmch

14i LE CODE FÉDÉRAL DKS OBLIGATIONS KT LK UKOIT CANTONAL

Mais la réciproque est vraie également, (Foii suit qu'il n'appartient pas aux cantons, d'autre pari, crélendre le domaine législatif de la Confédération ccmlre le gré de celle-ci, à moins qu^elle ne leur en ait d'avance accordé la faculté*. Les compétences laissées par la (Constitution fédérale aux cantons sont pour eux des charf/es autant (|ue des droits, car c'est à ce double titre qu'elles sont voulues par le pouvoir fédéral, que le droit public actuel a placé au-dessus du p(uivoir cantonal. Pas plus des lors qu'il ne serait loisible à un canton de transférer de sa seule volonté à la Confédération ses pouvoirs nnlitaires^, ou l'adnnnistration de sa justice, ou son instruction priniaire, il ne saurait dé[)endre de lui de soumettre certains domaines du droit k des normes fé<lérales, alors qu'ils doivent, dans l'intention du législateur fédéral, demeurer soumis au droit cantonal. Cela est de toute évidence pour les parties du droit public ou privé auxquelles la Confédération n'a jusqu'ici touclié en aucune façon, connue le droit de succession, par exemple; un canton ne pourrait exiger d'elle qu'elle légiférât dans ce domaine. Mais le même principe est vrai également p«»ur les matières au sujet desquelles le législateur fédéial a déjà édicté certaines prescriptions, mais en en restreignant la spbére d'application dans une mesure plus ou moins large. C'est ainsi que le Code pénal fédéral du i février IH'JS renferme, à ses art I à 33, une partie générale qui ne doit trouver son application, d'après la volonté expresse du législateur fédéral, que pour les délits dont la répression est déférée à la juridiction fédérale ou [)Our lesquels, du moins, l'autorité fédérale aurait le droit de nantir cette dernière. Rien, assurément, n'empéclierait un législateur cantonal (le reprendre pour son compte cette partie générale du Code fédéral et de la déclarer

des .schweizeriscfien Bundcsstaalsy ir/ih, 3*' ôd., l. I, p. 2"8 et suiv. — A. von Ohelli, Das Slaalsrechl dtr schweiziTiHclun i'^dytiiossenscliafï (dans \e Handbiich des œffvnUUhcn Hvchls de Marquardson), p. 24 el suiv. — Eir.. Bokel, Elvdv sur la souveraineté dans l'Etat fédérant, Berne, 18H<J, p. 17λ et suiv — U«>ssel, Mamul du droit fédih'al des obliyationSy p. 18. — De même le droit ^'d«''ral abroge ipso jure les usages commerciaux, à moins qu'il ne les réserve expressément. TF.. 13 septembre 1888, XIV, 475 et suiv.

* Voir par exemple l'art, ai 5; 2 de la loi du 22 mars 1SÎ)3 sur l'organisation judiciaire fédérale, qui réserve d'ailleurs expressément la ratification de l'Asseniblée fédérale.

2 Comp. L. R. DB Salis, Le droit fédéral suisse, 1, n* .'33.

applicable à des délits qui relèvent en tout état de cause de la juridiction cantonale. Mais, en agissant de la sorte, ce législateur cantonal n'exprimerait que sa propre volonté et non celle du pouvoir fédéral ; la force obligatoire de son code procéderait du canton et non de la Confédération ; en lui mot, tout en s'appropriant une loi fédérale, il n'aurait promulgué que du droit cantonal, obligatoire conuTie émanation du pouvoir cantonal, et non point du droit fédéral, applicable dans toute l'étendue de la Suisse, à titre de manifestation de la volonté du pouvoir législatif fédéral.

L'exemple que nous venons d'examiner a d'ailleurs un intérêt pratique. A la vérité le Code pénal fédéral de ISîiS estaujourd'bui trop vieux pour que les can tons songent à lui emprunter sa partie générale. En revanche, plusieurs d'entre eux ont procédé de la sorte en ce (|ui concerne la partie générale du Code fédéral des obligations, en la déclarant applicable aussi aux contrats qui continuent à être régis par le droit cantonal, dans la mesure où celui-ci n'en dispose pas Iui-nu»me autrement*. Ici encore, ainsi que la jurisprudence du Tribunal fédéral l'a consacré à de nondjreuses reprises, le Code des obligations n'est applicable qu'à titre de droit cantonal sidisidiaire, de telle sorte, par exemple, qu'en cette matière un recours en réforme n'est pas recevable^.

II. — Situai ion particulière des rédacteurs du Code fédéral des ohlif/ations. Portée générale des réserres faites par eux eu faveur du droit cantonal.

Les quelques principes exposés ci-dessus permettent de serrer de plus près la portée des réserves assez nombreuses que le Code

* C'est ce qu'ont fait, par exemple, les nouveaux codes civils de Zurich, ïi; l(>89, et de Soleure, § IH. — Comp. Flammkr, Ioc. cit., p. 31 et suiv.

2 TF., 20 décembre 188λ, \V, 853, n» 6 ; 15 novembre 18îK), XVI, 8()5. — Cnmp. Hafner, Dos Rechtsniiltel der Anru/ung des Hundesgerichls, dans la Zeilschrifl fur schweizerisches Rechty t. XXV, p. 177 et suiv.

146 LK CODE KÉnÉRAF. DKS OBLIGATIONS KT LK DHOIT <:ANTï>XAL

fédéral des obligations a cru devoir faire en faveur du droit eanlonal et qui forment à proprement parler l'objet de cette élude.

Il est vraisemblable que même si la Suisse, acceptant le projet de constitution fédérale soumis à la votation populaire du 12 mai 1872, avait manifesté Tintention d'unifier l'ensemble du droit civil, le Code civil élaboré en exécution de cette décision eut du laisser subsister quelques parcelles des anciens droits civils cantonaux, ile qui se passe aujourd'liui à l'occasion de runiftcation du droit civil allemand perniet de croire que cbez nous aussi des considérations diverses auraient engagé le législateur fédéral à réserver certaines institutions à la législation particulière des Etats confédérés*. Du reste Ton sait que le rédacteur de l'avant-projet du futur Code civil suisse adhiet également, sur plusieurs points, l'opportunité, si ce n'est la nécessité de procéder de la sorte.

A plus forte raison, la constitution fédérale de 4874, en bornant l'unification à quelques parties seulement du droit civil, dut elle amener le législateur à réserver le droit cantonal dans une mesure bien plus large. Tout d'abord une telle réserve était forcée pour les cbapitres du droit civil que la constitution de 1874 excluait implicitement de runificaticm, alors que le projet de 1872 les y avait expressément compris. Mais même en debors de ces domaines auxquels il ne leur était pas constitutionnellement permis de toucher, les rédacteurs du (]ode fédéral des obligations avaient encore bien des motifs pour laisser subsister le droit cantonal dans des matières où ils eussent eu, en vertu de la constitution, le pouvoir d'unifier plus qu'ils ne l'ont fait. Des grandes divisions du droit civil*, le droit de succession tout entier et tout ce qui concerne les droits réels immobiliers se trouvaient d'emblée soustraits à la

* Comp. Entumrf fines Bînpihrungsfjeselzes zum Burgerlichen Gesetzbuchp, Berlin, 1890. — Les rapports entre le code et les lois des Ktais particuliers y font l'objet des art. 53 à 152. Comp. également, sur ce chapitre, les Maleriaiien soamis au Heichstag.

* Nous suivons dans ce travail la division généralement adoptée par les codes civils de la Suisse allemande, savoir : droit des personnes, droit dr famille, droit de succession, droits réels et droit des obligations. Outre que cette divisiun est commode et se retrouve aussi, quoique un peu voilée, dans les codes romands, il nous parait probable qu'elle l'emportera également si l'ensemble du droit civil suisse vient à être unifié. Comp. IJuber, System, i. I, note 1 à page IH.

LK GODK KKDERAL DKS OBLIGATIONS KT LK DROIT CANNTOAJ.

compétence législative de la Confédération. Il en était de même du droit de famille, à l'exception des cpialités et conditions requises pour pouvoir contracter mariage, de la célébration de ce dernier, de la légitimation des enfants naturels par mariage subséquent et des actions en divorce et en nullité de mariage*. Enfin, bien que la législation sur la capacité civile fut également placée dans le ressort de la Confédération, une partie très importante du droit des personnes demeurait néanmoins dans la compétence cantonale, jusqu'à ce qu'une revision de la ccmstitution vînt permettre de reprendre l'idée rejetée en 1872 par le peuple et les cantons. A part les quelques cbapitres déjà indiqués, — auxquels il faut ajouter la législation sur la propriété intellectuelle*, ainsi que celle sur la poursuite pour dettes et la faillite, — l'unification du droit civil se bornait ainsi, comnie le dit l'art. ()4 de la constitution de 1874, à « toutes les matières du droit se rapportant au commerce et aux transactions mobilières (droit des obligations, y compris le droit commercial et le droit de change) »^. Le Code fédéral à élaborer devait dès lors régler en prennère ligne les obligations ayant leur source dans des contrats, des quasi-contrats, des délits ou des quasi-délits, ainsi que les droits réels mobiliers. En revanche, il devait laisser de côté (sauf peut-être au point de vue des dispositions générales qui s'appliquent à toutes les obligations quelconques) celles provenant d'autres causes, spécialement celles ayant leur source dans le droit de famille ou de successitm, ou se rattachant aux droits réels immobiliers. Quoi qu'il en fût d'ailleurs.

1 Voir l'art. zA de la constitution fédérale et la loi fédérale du 24 décembre 1874 sur l'état civil et le mariage. On a reproché à cette loi, qui a d'ailleurs été acceptée par le peuple et les cantons, à la suite d'une demande de référendum, d'avoir empiété sur les compétences réservées aux cantons par la constitution, en tant qu'elle a réglé aussi ce qui concerne le divorce.

* L'unification de la législation sur la propriété littéraire et artistique était déjà expressément prévue par la constitution de 1874. Celle du droit concernant les marques de fabrique et de commerce pouvait être déduite implicitement de Tart. 64 de celle-ci, comme rentrant dans le droit commercial. Enfin la votation popolaire du 10 juillet 1887 a encore remis à la Confédération la législation sur les dessins et modèles, ainsi que sur les brevets d*invention.

3 Dans le texte allemand de la constitution : « aile auf den Handel und Mobiliarverkehr beziiglichen Rech ts verbal tnisse ^^ Obligationenrecht, mit Inbegriff des Handels-und Wechseirechts) ».

148 LR CODE PRDÉRAL DRS OBLIGATIONS RT LR DROIT CANTONAL

il y avait forcément lieu de considérer que non seulement les dispositions particulières aux obligations de cette dernière catégorie, mais encore d'autres matières rentrant dans le droit des obligations contractuelles ou délictuelles sont dans une relation si intime avec certaines institutions du droit réel immobilier, du droit do succession ou du droit de famille, qu'il paraît impossible de les unifier d'une manière satisfaisante, et sans leur faire violence, tant que ces institutions elles-mêmes ne l'ont pas été à leur tour.

D'autre part, le droit des obligations, comme les autres parties du droit civil, subit à bien des égards l'influence du droit public {sensu lato) et comme ce dernier était et est encore réservé pour une très grande partie aux cantons, par la constitution de 1874, il ne devait pas non plus paraître possible d'unifier, au moins d'une manière complète, ceux des principes du droit des obligations qui sont par leur nature essentiellement dépendants du droit public cantonal. A ces divers points de vue, le Code des obligations se trouvait ainsi exactement dans la même situation que la loi du 22 juin 1881 sur la capacité civile qui, elle aussi, a été obligée de laisser subsister diverses dispositions du droit cantonal ^

Les considérations d'ordre constitutionnel et des motifs tirés de l'intime connexité qui existe entre certaines questions du droit des obligations et d'autres matières abandonnées au droit cantonal n'étaient toutefois pas seuls à engager les rédacteurs du Code fédéral à lui faire certaines concessions. Une autre raison de procéder de la sorte résultait aussi, pour plusieurs points, de leur importance im'nime et plutôt locale. Il est telles institutions du droit cantonal des obligations qui, par leur nature même, ne gagnent rien à être uniliées, mais n'ont au contraire leur raison d'être que si elles sont susceptibles de s'adapter aux besoins particuliers do contrées ou de groupes sociaux différents. Ici la diversité, loin d'être un mal, est au contraire un avantage, et si même cotte adaptation au milieu ambiant donne parfois naissance à quelques-unes

i Voir spécialement les art. 2 al. 2, 3 al. 2, 5, 6 al. 2, 7 el 8 al. 2 de la dite loi. — ('omp. IIakner, Dns schv)eizeri8Chv Oblignhonenrechl, Introduction, p. XI; II. Carkari». Erplicalion de la loi féd»h'ale du '2:^ juin îSHi sur la rapacité civUe. Lausanne, ISSl ; Message du Conseil fMf^ral concernant la dite loi, Feuille fêdéiale de 1879, t. III, p. 819 et soiv.

LK CODK Fih)KRAL DES OBLIGATIONS RT LE DROIT CANTONAL

de ces formes bizarres qui causent un sentiment de surprise à rnbservateur étranger, il n'existe cependant aucun motif d'ordre supérieur qui conmiande de faire disparaître ces singularités sous la pesée d'une codification unitaire. Leur survivance se justifie par leur innocuité.

Tels étaient, croyons-nous, les principaux motifs qui devaient amener le législateur fédéral à faire d'assez fortes concessions au droit cantonal. Au point de vue du droit public, celles-ci n'avaient cependant pas toutes la même raison d'être. Sans doute, du principe développé plus haut, que le droit fédéral prime le droit cantonal et que c'est ainsi à la Confédération qu'il appartient de fixer les limites de ce dernier, il résulte que toutes les réserves (|uelconques que le Code des obligations a pu faire en faveur des cantons ne peuvent avoir leur source que dans un acte de ijolonté du pouvoir fédéral compétent. Envisagées sous cet anglelà, toutes ces réserves se placent donc sur la même ligne. En revanche, sous un autre rapport, elles ne sont pas toutes équivalentes, mais doivent être distinguées en deux catégories. Les unes, en effet, résultent directement du fait que la constitution n'a pas accordé au pouvoir législatif fédéral le droit d'unifier certains domaines ; d'autres, au contraire, peuvent se rapporter et se rapportent effectivement h des objets sur lesquels la Confédération eut été compétente pour légiférer, mais qu'elle a néanmoins préféré abandonner au dr(»it cantonal pour des raisons quelconques d'opportunité".

En d'autres termes, tandis que les pouvoirs constituants de la Confédération étaient libres de décréter l'unification complète du droit civil, ou de la restreindre à certaines parties déterminées, au contraire le législateur fédéral, lui, était lié par la grande réserve implicitement contenue à l'art, fii de la constitution de 1874 en faveur du droit cantonal. A la vérité il résulte de l'art. 113, dernier alinéa de cette constitution que les lois fédérales, même inconstitutionnelles, sont obligatoires pour le Tribunal fédéral et par conséquent pour les citoyens, puisque ceux-ci n'ont aucun nioyen légal 1 Comp. Flammek, /oc. cii*, p. 25.

de se soustraire à leur application *. Mais rien, en fait, ne pernnet de croire qu'en adoptant le Code des obligations le législateur se soit proposé d'étendre la compétence législative fédérale au-delà des limites que la constitution lui assignait. Il est bien plus vraisemblable, au contraire, que s'il a réservé au droit cantonal les questions auxquelles Tesprit, si ce n'est la lettre de la constitution, lui interdisait de toucber, il l'a simplement fait parce qu'il a considéré sa volonté à lui-même comme liée par celle du pouvoir constituant; ces réserves n'avaient et ne devaient donc avoir, dans son intention, qu'une valeur purement déclarative.

Tout autre, en revancbe, était la situation des rédacteurs du Code fédéral des obligations quant aux matières sur lesquelles ils avaient constitutionnellement le droit de légiférer. Ici ils n'étaient plus tenuH de réserver le droit cantonal, mais \\^ pouvaient le faire de leur plein gré si cela leur paraissait opportun, et quand ils ont usé de cette faculté ils l'ont fait de leur propre volonté. Pour oiseuse que cette distinction puisse paraître au premier abofd, elle ne l'est pourtant pas en réalité, car du moment que la réserve du droit cantonal a sa source dans un acte de volonté du législateur (et non du constituant fédéral), il est clair qu'il lui appartieql de l'étendre plus ou moins, de l'entourer de certaines modalités, de la soumettre à des restrictions plus ou moins importantes, ou même de ne la faire qu'à titre conditionnel*. Il était donc loisible aux rédacteurs du Code, pour les matières rentrant dans cette seconde catégorie, ou bien de maintenir en force l'ensemble du droit cantonal relatif à une institution déterminée, ou bien, au contraire, de ne le laisser subsister que partiellement, sur quelques points isolés. De même encore il pouvait, à sa convenance, réserver seulement

^ H en est aatrement aux Etats-Unis, où la Goor suprême de TUnion a le droit, dans les cas qui lai sont soumis, de refuser de faire application d'une lui qui lui parait contraire à la constitution fédérale, et où un pouvoir analogue appartient également aux cours supérieures des Etats particuliers en ce qui concerne les constitutions dn c«s derniers. Comp. DK TocouKViLLE, ht la démocratie en Amérique, 12"* éd., Paris, 1848, t. 1, p. 163 et suiv. ; GuÉRiN, Les droits et libertés des citoyens aux Etats-Unis, dans le Bulletin de la Société de législation comparée^ XXI (1892), p. 3T2; H. von Holst, Dus Staatsrecht der Vereinigten Slaaten von Amerika (dans le Bandbuch des œffentlichen Rtchts de Marquardsen), p. ^ et suiv., et 116 ; Westekkamp, Staatenbund und Bundesstaat, p. 327 et suiv.

• Laband, loc. cit., p. 98.

le droit cantonal existant au moment de Tentrée en vigueur du Code, mais non les lois cantonales qui pourraient venir à être promulguées dans la suite ; enfin il lui compétait également de n'autoriser une dérogation au Code fédéral que moyennant certaines conditions ou sous certaines restrictions, et même de ne la permettre qu'à des lois cantonales spéciales, à l'exclusion de celles réglant d'une manière générale un ensemble de rapports de droit. On voit dès lors qu'à part les réserves en faveur du droit cantonal qui s'imposaient au législateur fédéral en exécution de la constitution fédérale, la latitude dont il jouissait vis-à-vis des cantons était absolue, de telle sorte que des combinaisons très diverses

pouvaient s'offrir à lui pour consacer, à propos de chaque question particulière, la solution qui lui paraissait la plus opportune. Il nest donc pas permis de dire a priori que la réserve du droit cantonal doit avoir la même portée dans toutes les dispositions du Code où elle se rencontre ; au contraire elle doit être interprétée pour elle-même dans chaque cas, le but du législateur ayant pu et même diï varier suivant les diverses situations en face desquelles il se trouvait placé. C'est dire qu'à notre avis ce serait une tentative vaine que de chercher ux\ principe unique permettant de déterminer d'une manière générale et théorique la portée des réserves que le Code fédéral a faites en faveur du dn»it cantonal. Le législateur fédéral n'a pas en et ne pouvait pas avoir de système unique et ceux qui lui en prêtent un malgré lui ne peuvent que faire faire fausse route à la saine interprétation de la loi. *

l]e qui vient d'être dit semble confirmé au surplus par la terminologie même du Gode. Si l'intention de ses auteurs avait été d'attribuer dans tous les cas la même portée aux réserves qu'ils y ont insérées en faveur du droit cantonal, il est vraisemblable qu'ils auraient pris soin de se servir partout d'une formule à peu près identique. Mais en fait, loin de présenter une semblable uniformité, les textes tant allemand que français et italien du Code se servent d'un nombre relativement grand de tournures diverses pour formuler ces réserves, à tel point même que l'intention du législateur en devient parfois difficile à saisir du premier coup. On pourra s'en

I5i LK COUR FKDBRAL DKS OBLIGATIONS KT LK DROIT OANTONAi.

convaincre en comparant entre eux les quelques textes ci-après qui donnent, croyons-nous, un aperçu assez complet des principaux types employés.

a Art. 10. Le droit cantonal règle la forme des donations et celle des contrais relatifs aux droits réels sur les immeubles. — Das kantonale Rerht bealhnmt die Form dor Schenkungen ,

u. s. w. — La forma délie donazioni è regolata dal diritto

cantonale.

« Art. 231, al. 1. Les ventes d'immeubles so?il régies par le droit cantonal. — Fiir Kaufvertrâge tiber Liegenschaften gilt das kantonale Recht. — La compra e vendita di béni stabili è regolata dal diritto cantonale,

« Art. 394, al. 3. La question de savoir s'il lui faut (au mandataire) des pouvoirs spéciaux pour faire certains actes au

non) du mandant, se ré.wut d'après les lois de procédure fédérales ou cantonales. — Inwiefern er (dor Beauftragte) einer besondern Vollmacht bedarf ivird durch das eidgenossische oder kantonale Prozessrecht bestimmt, — È determinato dalla legge di procedura cantonale o fédérale, se sia necessaria una procura spéciale

« Art. 211, al. 3. // appartient à la législation ^cantonale de déterminer ce qui doit être considéré comme accessoire d'un immeuble. — Die Frage, was als Zubehôrde einer Liegenschaft zu betrachten sei, ist nach dem kantonalen Rechte zu beurtheilen.

— Spetta al diritto cantonale di determinare cio che dev'essere considerato corne accessorio d'un immobile.

« Art. 843, al 2. Les recours en matière de warrants demeurent soumis à la législation cantonale. — Vorbehalten bleiben Bestimmungen der Kantonalgesetze Qber Reçress bei Warrants. — Restano ferme le disposizioni délie leggi cnntonali sul regresso nei warrants.

« Art. 198. Il n est pas dérogé... aux dispositions des législations cantonales relatives à la cession des créances bypo#iéeaîre6.

— Die BcHimmungen des kantonalen Rechtes iiber die Abtretung grundversicberter Fordenuigen bleiben vorbehalten.. — Sono salve

LR GODR PKDKRAL DRS OBLIGATIONS ET LK DROIT CANTONAL 153

le disposizioni dol diritto cantonale sulla cessione dei crediti ipotecari.

a Art. 211, al. 1. Il fi est pas dérogé aux preficriptions des

lois cantonales en vertu desquelles des objets mobiliers peuvent, en tant qu'accessoires d*un immeuble, être hypothéqués en même

tempa que ledit immeuble. — Die Vorschriften der kanio^

nalen Gesetze ^ vermoge deren bewegliche Sachen mitver-

pfandet werden kr)nnen, hleiben in Kraft — Rimangono in vigore le prescrizioni délie leggi cantonali in virtù délie quali, ecc.

a Art. 323. Les dispositions concernant le contrat d'entretien viager demeurent résertjées au droit cantonal, — Die Bestim-

mungen ûber das Leibgeding hleiben dem kantonalen Rechte

^lorhehalien, — 1^ disposizioni sulla pensione vitalizia sono riserrate al diritto cantonale,

(( Art. 83, al. 2. // appartient à la législation cantonale d'édicter des dispositions contre les abus en matière d'intérêt conventionnel. — /iJs bleibt der Kantonalgesetzgebung vorbehalten^ Bestimmungen gegen Missbrâuche im Zinswesen aufzustellen, — È riserrato alla legislazione cantonale di provvedere contro gli abusi in materia di interessi convenzionali.

« Art. ()4. Les lois fédérales ou cantonales peurent déroger aux dispositions du présent chapitre, quant à la responsabilité encourue

par des empbiyés ou fonctionnaires publics Les lois cantonales

ne peurent néanmoins déroger à ces dispositions s'il 8*agit d'actes... se rattachant à Texercice d'une industrie. — Ueber die Ersatzpflicht

fur Schadèn, welcben offentliche Beamte verursachen, kônnen

Bundes- od«r Kantonalgeset ze ahreichende Bestimmungen auf-

stellen. Fur gewerbliche Verricbtungen konnen jedoch die

Bestimmungen dièses Titels durch Kantonalgeset ze nicht geàndert werden. — Le leggi federali o cantonali possono derogare,,, per quanto riguarda la pesponsabilità dei danni, ecc. Le leggi cantonali non possono perd derogare riguardo a quegli atti, ecc.

(( Art. 405, al. 2. // nest pas dérogé aux règles si>rciales des législations cantonales sur les agents de change, courtiers ou autres personnes qui, par profession, servent d'intermédiaires dans

les affaires. — Vorhehalien bleihen die eesoNOEReN Bestimmungen der Kanionatf/esetce iiber Makler, u. s. w. — Bimangono ferme le disposizionl spbgiali délie leggi cantonali siigli agenti di cambio, ecc. »

L'étude comparative de ces textes, choisis à titre d'exemples, confirme pleinement la conclusion déjà indiquée plus haut. Tantôt le législateur fédéral a considéré comme allant de soi que le droit cantonal continuerait à régir tel ou tel domaine en son entier, ou telle ou telle question déterminée ; — tantôt, au contraire, il semble avoir hésité lui-même sur le droit qu'une saine interprétation de l'art. 64 de la constitution fédérale devait faire déclarer applicable, et il a fait lui-même le départ des compétences respectives du droit cantonal et du droit fédéral, en étendant plus ou moins la sphère d'application de ce dernier; — tantôt, enfin, quoique persuadé qu'il était dans sa compétence d'édicter sur une matière des prescriptions uniformes, il a jugé opportun de faire des concessions plus ou moins importantes au droit cantonal, en les subordonnant parfois à l'existence d'une législation cantonale spéciale^ par opposition au droit commun.

Il nous reste maintenant à reprendre, les unes après les autres, les diverses réserves contenues dans le Code, en les groupant autant (|ue possible suivant les principales matières auxquelles elles ont trait. Auparavant toutefois une observation s'impose encore. En effet, le Code formule tantôt la réserve en faveur du droit cantonal (das kantonale Recht^ il diritto cantonale) ; tantôt il la fait au profit des /o/> cantonales ou de la législation cantonale (die kantonalen Gesetse^ die kantonale Gesetzgebung\ le leggi cantonali, la legislazione cantonale). Pourquoi cette différence? Il nous paraît qu'elle s'explique naturellement par le fait que plusieurs cantons de la Suisse allemande (Uri, Schwyz, Obwald, Bàle-Campagne, Appenzell Rh.-Int.) ne possèdent pas une codification de l'ensemble du droit civil et même seulement un nombre restreint de lois spéciales réglant des matières de droit privé, tandis que dans les autres cantons il existe, sinon des codes civils complets, du nioins (à Nidwald, Bàle-Ville, Appenzell Rh.-Ext., St-Gall et

TIlUfgovie) des lois étendues sur les parties essentielles du droit privé*. Ce qui semble justifier cette explication, c'est que le texte français du Code (art. 198, 211 al. 3, 394 al. 3, 507 et 889), ainsi que le texte italien (art. 35 al. 3, 70, 394 al. 3 et 507) parlent dans plusieurs dispositions de lois ou de législations cantonales, alors que le texte allemand de ces mêmes articles se sert simplement de l'expression « kantonales Rechi ». En effet, les cantons de langue française ou italienne possédant tous une codification, le mot loi pouvait sans danger y être substitué à celui de droit. Mais il semble, d'autre part, que dans les cas où le texte allemand ne réserve que les dispositions de lois ou de législations cantonales (art. 64, 83 al. 2, 105 al. 2, 210 al. 3, 211 al. 1, 231 al. 2, 281 al. 3, 845 al. 2, 859 al. 2, 880, 890 et 899), le Code n'ait pas entendu faire la réserve en faveur d'un droit purement coutumier ou de statuts locaux, mais seulement au profit de lois cantonales proprement dites *.