II. — Réserves touchant au droit pénal et à la procédure

A. La circonstance que le droit pénal est encore du ressort des cantons, pour la partie de beaucoup la plus importante, u naturellement obligé les rédacteurs du Code fédéral des obligations à leur réserver un certain nombre de questions qui se trouvent en connexité avec leur législation pénale.

C'est ainsi que Fart. 880 a abandonné aux cantons le soin d'édicter des peines contre ceux qui contreviendraient aux obligations imposées par les art. 877 et 878 en ce qui concerne la tenue

* Ck)mp. Janggen, DarsUlltmg und Krilikder Bestimmungen desschioeiz, ObligaUonenrechlH iiber die Sachmielke, Bâle, 1889, p. T2 ; Heubehger, Dir Sachmielhe nach dem schweiserischen OôUyalionenrecht, Zurich, 1889, p. 84.

LK COr>K FËDKRAh DES OBLIGATIONS KT LK DROIT CANTONAL

des livres de comptabilité, ainsi que relativement à leur conservation et à celle des lettres et télégrammes en matière commerciale.

La disposition de Fart. 61), al. 2 (l. O., doit également sa raison d'être aux compétences qui appartiennent aux cantons quant à la prescription de Taclion pénale. En effet, il serait contraire à tous les sentiments de justice que l'action en dommages et intérêts du lésé se trouvât déjà prescrite, alors que Tauteur du délit pourrait encore être recherché au moyen de l'action publique. En revanche, il va de soi que le droit cantonal ne saurait subordonner l'exercice de l'action civile fondée sur les art. 50 et suivants C. 0. à la condition qu'ime poursuite pénale soit préalablement intentée h raison du même fait '. De même l'action civile en dommages et intérêts qui se fonde sur un délit de presse est exclusivement régie par le droit fédéral, de telle sorte que les prescriptions des lois pénales cantonales qui admettent le système de la responsabilité « par cascades » ou telle autre dérogation au droit pénal commun <lemeurent sans inlluence sur l'obligation purement civile de réparer le préjudice matériel ou moral causé par le délit*.

Mais la plus importante des réserves du droit cantonal qui s'appuient sur des considérations tirées du droit pénal est incontestablement celle renfermée aux art. 83, al, 2, et 337, à teneur desquels il appartient à la législation cantonale d'édicter des dispositions contre les ahus en matière d'intérêt conventionnel^ et aussi, spécialement, de déterminer le maximum du taux de l'intérêt licite en matière de prêts [hypothécaires '^. Dans un bon nombre ♦le cantons l'usure est encore ou est de nouveau punie con)me un délit *. D'autre part, le maximum du taux licite en matière hypo-

» TF , 10 juin IS92, XVIir. '.m, n* 3.

* TF., 21 lévrier I8î)|, XVII, 158, n\2. — Coinp. les rapports présentés en 1886 à la Sociéié suisse des juristes s^nr cette qoestion par MM. G. Srooss et R. van Muyden, ainsi que la discussion qui a suivi. Zeiischrifl /ilr schweizerisches Rechl, XX Vil, p. 571 à 624 et 649 à <JT3 ; Paccaui), />u régime de la presse en Eitrope ei aux Etats-Unis, Lausanne, 1887, p. 20i> et suiv.

3 Comp. HiiBER, System, III, p. 668.

* C. Srooss, Die Grund%1if/e des sehweizTischen StrafrechtSf i, II, p. 131 et suiv. Comp. les rapports présentés en 1884 à la Sociét(^ suisse des juristes, sur la question de l'usure, par MM. J.-L. Weibel et G. Correvon, ainsi que la discussion à laquelle ils ont donné lieu. Zeitschri/Ï Jur schweiztrif^ches Recht, XXV, p. 585 à 638 et 692 à 72(». — L'art. 80 du premier avant-projet du Code pénal suisse réprime aussi l'usure.

168 LB CODK FËUKKAL DBS OBLIGATIONS ET LE DROIT CANTONAL

lliécaire est aussi lixé par la loi dans certains cantons et Ton sait, par exemple, que Tart. lo de Ja constitution de Nidwaid, qui garantissait en cette matière (du^iioins en fait) le taux de ;> 7o5 ^ donné lieu, ces derniers temps, à tout un mouvement populaire qui Va fait réduire à i Vo*-

De ce que les dis[iositions destinées à réprimer les abus en matière d'intérêt conventionnel sont abandonnées aux cantons, la jurisprudence a inféré, entre autres, que c/est le droit cantonal et non le Code fédéral qui régit la question de savoir si une convention doit être déclarée nulle comme usuraire. En effet, le droit des cantons de condjattre Tusure par la voie législative ne doit pas se limiter au domaine pénal; il leur confère aussi la compétence nécessaire pour déternnner les effets civils des transactions usuraires-.

B. Pour d'autres dispositions du Code des obligations la réserve du droit cantonal s'explique par la connexité intime où elles se trouvent avec la /jrorédurf civile^ qui est demeurée dans le ressort des cantons, ou encore avec les dispositions concernant la poursuite pour dettes et la faillite^ qui rentraient également dans leur compétence avant le l***" janvier 1802, date de l'entrée en vigueur de la loi fédérale du \ V avril 1889 sur la matière.

C'était là, tout d'abord, la raison d'être de Tart. 880 C. 0., qui réservait, jusqu'à l'adoption de cette loi, l'application du droit cantonal en ce qui concerne l'exercice de X action paulienne ^, ainsi que de I'art. 886, qui le laissait subsister, jusqu'à la même date, relativement aux droits de (jage judiciaires^, Aujourdbui ces questions sont régies par le droit fédéral.

L'art. 304, al , 3, doit son origine à des considérations d'un

1 Un recours de droit public adressé au Tribunal fédéral contre cette décision de la Landsgemeinde n'a pas abouti. Mais il reste à savoir si TAssemblée fédérale accordera la garantie fédérale à la modificaliou constitutionnelle qui consacre cette réduction du taux des GûUen .

« TF., 6 novembre 1891, XVH, (564, n« 7 ; 15 décembre 1894, XX, 1087, nM3.

3 Comp. TF., 13 février 1885, XI, 75, n» 7 ; 25 juin 1886, XII, 3aî, n* 3; 15 janvier 1887, XIII, 74, n« 2 ; 20 janvier 1887, XIII. 81, n* 4 ; 10 mars 1888, XIV, 116, n» 5.

* Sur la portée de cette disposition, comp. TF., 18 avril 1891, XVII, 282 et suiv., n» 2.'

LK CODE FRDRKAL DES OMLKiATlONS ET LE DR(»IT CANTONAL

^>^eiire analogue. Il esl évident, en effet, que le point de savoir s'il faut à un mandatain* des pouvoirs spéciatw pour f(iirt\ dans le cours dtaip inslancr (in eineni anhangigen Rechtsstreitej, rrrtains urtes ou certaines déclarations, esl avant tout une c|uestion de proci^dure et partant, dans la règle, régi par le droit cantonal.

il peut sembler assez singulier, au premier abord, que tandis que le Code a évité d'une manière générale de poser des principes qui eussent pu empiéter sur le domaine de la procédure contentieuse et de la procédure d'exécution. Fart. 720, al. 2^ ait néanmoins réglé de son chef un point spécial <pii s'y rattache. Cet article statue en eftet que l'art: 812 et les dispositions spéciale^ (c'est-àdire plus rigoureuses que le droit commim) d'autres lois fédérales ou cantonales, concernant la procédure ou les roies dejécution ^n matière de lettre de eham/e seront exclusivement applicables aux personnes et aux sociétés inscrites au registre du fonmierce ^ C/est là, sans nul doute, ime disposition qui a dérogé immédiatement, dans une certaine mesure, aux lois cantonales sur la poursuite pour dettes. Mais il est à noter (pie le législateur fédéral a reconnu à toute [)ersomie le droit de s'(d)liger par lettre de chafige: ce faisant, il avait des motifs majeurs pour déterminer du même coup quelles seraient les conséquences de ce système au point de vue de la procédure d'exécution, et il pouvait d'autant mieux le faire que l'art, tii de la constitution l'autorisait également, déjà à cette époque, à légiférer en matière de poursuite pour dettes.

On peut rattacher aussi à la procédure la disposition de I'art. J()l C. 0., à teneur de laquelle Vcrtinction des créances pour défaut de production ou dinterrention en cas dinritation offi-^ cielle et puhlif/ue est régie par le droit cantonal. A la vérité, depuis l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes, cette disposition ne concerne plus guère que des institutions qui rentrent dans le droit de fann'lle ou de succession, spécialement le bénéfice d'inventaire*, et aussi, dans certains cantons, les appels

1 Gomp. aussi Tari. 842, qai excepte de ces mêmes rigueurs les poursuites se fondant sur des litres (à ordre) qui ne renferment ni les mots « de cliange n, ni celui de « clièque ». i Comp. TF.. 3 mars IS93, XIX, 157 ; 24 février 1894, XX, 177 et soiv., n» 5.

170 LE OODK FÉDÉRAL DBS OBLIGATIONS KT IJ5 DROIT «UNTONAL

aux créanciers qui se font à l^occasion d'une mise sous tutelle ou (l'une interdiction K

\j obligation des parties de produire certains doexnnents en cas de procès (Editionspllicht) découle également, dans la règle tout au moins, des lois de procédure et partant, dans la plupart des cas, du droit cantonal. On doit admettre dès lors que le législateur fédéral a entendu la réserver au droit cantonal, pour autant qu'il n'en a pas disposé autrement d'une manière expresse *. Cependant I'art. 879 C. 0. oblige les personnes astreintes à tenir des Vwres de comptahilité (c'est-à-dire celles tenues [voir art. 877] de se faire inscrire au registre du commerce) à produire ces livres, ainsi que leur correspondance^ en cas de contestations relatives à l'exploitation d'un commerce ou d'une industrie. Cette disposition ne peut guère être considérée comme un empiétement du Code fédéral sur la procédure cantonale ; elle se borne plutôt à indiquer et à sanctionner l'une des conséquences pratiques les plus importantes de l'obligation imposée aux commerçants de tenir des livres de comptabilité, et à ce point de vue elle rentre dans le cadre du droit commercial que la Confédération a la compétence d'uniOer en vertu de l'art. 64 de la constitution. Aussi la jurisprudence at-elle admis que l'obligation résultant de l'art. 879 ne concerne que les pièces ayant trait aux rapports de droit qui existent entre les parties en cause, à l'exclusion de ceux intéressant des tiers ^, et que la valeur probante des livres de comptabilité dont il s'agit n'est pas régie par le droit fédéral, mais par le droit cantonal *.

Bien que le Code ne le dise pas expressément, il va sans dire qu'il abandonne également au droit cantonal, comme rentrant dans la procédure , les dispositions relatives au compromis arbitral. La jurisprudence n'a pas hésité à le reconnaître à plusieurs reprises ^.

' Hl^er, System, t. 1, p. t>6t et suiv.

^ Hafner, Dos schweizeriache ObligatUmenrechl, Introduction, p. XXIII.

3 TF., 25 lévrier 1893, XIX, 300, n» 5.

* 21 octobre 1893, Jowm, des Trib. de 1893, p. 736.

* TF., 28 octobre 1887, XUI, 355 et suiv., n» 4; 11 novembre 1892, XVill, 965 et suiv., n* 2 ; Haberstich, Beitrœge, p. 288 et suiv. — Comp. Huber, System, t. ill, p. 676. Mais cet auteur commet ici une erreur évidente lorsqne, kc^té des §§ du Gode civil des Grisons,

C'est de même la procédure cantonale qui détermine dans quelle phase de Tinstruction Yexception de compensation doit être présentée à peine de tardiveté *, sauf naturellement, depuis l'entrée en vigueur de la loi sur la poursuite pour dettes, les prescriptions de cette dernière concernant la procédure d'exécution.

Il appartient aussi aux lois cantonales de déterminer la responsabilité civile que peut encourir ex lege la partie qui a recours, sans justes motifs, à certains procédés de contrainte, et cela alors même que sa manière d'agir n'implique pas à proprement parler un acte illicite au sens de l'art. 50 C. 0. Ainsi le droit fédéral a laissé subsister l'art. 474 de la procédure civile tessinoise, d'après lequel la partie qui fait notilier à son adversaire un interdetto pénale non justilié (par exemple pour lui interdire de continuer certains travaux), s'oblige à réparation en même temps qu'elle encourt elle-même l'amende dont elle menaçait l'intimé*.

Mais la réserve de beaucoup la plus importante que le Code a faite en faveur du droit de procédure cantonal est sans contredit celle qui résulte implicitement de I'art. 9, portant que « les contrats ne sont soumis à une forme particulière, au point de vue de leur validité^ qu'en vertu d'une prescription spéciale de la loi. » En effet, il résulte de la manière la plus indubitable des débats qui ont eu lieu au sein de l'Assemblée fédérale que ce terme de validité est ici opposé à celui de preuve^ et que spécialement le législateur fédéral n'a nullement entendu abroger les dispositions de procédure qui se trouvent renfermées dans les législations civiles de la Suisse romande et qui restreignent dans une mesure plus ou moins

qui traiteot effectivement du compromis arbitral (Schiedsvertrag), il cite également les art. 2044 Ce. français; 1525 et suiv. Ce. vaudois; 2018 et suiv. Ce. fribonrgeois ; 1800 et suiv. Ce. valaisan ; 1060 et suiv. Ce. neneh&telois, et 831 et suiv. Ce. tessinois. Ces dernières dispositions ne coneernent pas le eompromis arbitral, mais Xt^transoclion (Vergleieh), qui peut, dans eertains eas, être régie par le droit fédéral, comme on le montrera plus bas. En général, du moins pour les cantons romands, les dispositions relatives au compromis arbitral se trouvent dans les codes de procédure civile, par exemple Fribourg, art. 622 et suiv. ; Vaud, art. 332 et suiv. ; NeUchàtel, art. 494 et suivants ; Tessin, art. 544 et suiv.; Genève, loi de procédure civile de 1891, art. 368 et suiv.

« Comp. TF., 14 mai 1886, XU, 245, n« 3; 30 septembre 1887, XIH, 293, n*2 ; 5 novembre 1887, Xni, 392, n* 2 ; 29 mars 1889, XV, 148, n* 3 ; Janogen, Die Compensation nach 8chwei%erisehen Obligalionenrechty Berne, 1888, p. 125 et suiv.

« TF., 27 septembre 1895, XXI, 885 et suiv., n« 2.

forte lapreurr testimoniale des contrats^. En revanche c'est avec raison, croyons-nous, que le tribunal cantonal vaudois a estimé que Tart. 975 du Code civil vaudois, interdisant la preuve de la simulation entre les parties contractantes et leurs héritiers, ne peut plus être appliqué en présence de Tart. 1(> C. 0., du moins pour les contrats qui sont régis par le droit fédéral *.