III. — Hé>:erves ayant trait à des matières de droit ciriL

% 1. Droit des personnes.

Si nous passons maintenant aux réserves qui se rapportent au droit privé matériel des cantons, nous devons constater tout d'abord que dans le domaine du droit des /jersonnes, le Code fédéral n'en renferme pas d'expresses, sauf cependant celles qu'il fait relativement à la situation des corporations de droit privé et dont il a déjà été question plus haut. Mais malgré ce silence et malgré, d'autre part, la loi fédérale du 22 juin 1881 sur la capacité civile^,

* TF., 5 juillet 1890, XVI, 581 et suiv. — Comp. Hafner, I)as sckweizn-ische Obligatiorienrecht, Introduction, p. XI V et XV; Flammer, loc. r.i7., p. 29 ot suiv.; Uaberstich, Beitrœge^ p. 148 et suiv. ; Rossel, Manuel du droit fédéral des obligaliona, p. 48 et suiv. : ainsi que les rapports présentés en 1883 sur cette question à la Société suisse des juristes, par MM. A. Zeerledkr et H. Carrard, Zeilschrift fiir schweizei'isches liechf, t. XXIV. p. 481 à 588 eU3()9 à QZl

4 Journal des Trib., 1SK5, p. 301 et suiv. : 1891, p. 174 ; 1895, p. 92 et suiv — D'après ('n. Secreta.n, Remarques sur le Code civil du canton de Vaud, p. 3(5<i, le seul motif qui a fait introduire la disposition de cet art. '.^5 était une raison politique, savoir le désir d'empêcher des cessions fictives de créances dans le but de procurer les qualités d'électeurs ou d'éligibles à des personnes dénuées de propriété suffisante pour pouvoir en jouir d'après la constitution cantonale de 1814.

3 Bien que l'analyse de cette loi et des réserves qu'elle C4)niient eu faveur du droit cantonal ne rentre pas dans le cadre de ce travail, il convient cependant de noter qu'elle règle la capacité civile non seulement en ce qui concerne les rapports de droit régis par les lois fédérales, mais aussi pour les matières qui relèvent du droit cantonal (par exemple pour la capacité requise du donataire ou de l'acheteur d'un immeuble). TF., 20 juin 1885, XI, 197, n« 4; 28 mai 1883, XII, 388, n» 3; 2 février 1889, XV, 450, n« 2. Mais il faut disUngoer entre la capacité purement personnelle de faire certains actes f Handlungsfœhigkeit/ et la jouissance pleine et entière des droits civils (Rechlsfœhigkeil/, qui peut être restreinte pour des motifs indépendants de la capacité personnelle des intéressés. Comp. l'arrêt déjà cité du 20 juin 1885 et de plus TF.,6 avril 1894, XX, 652 et suiv., n»4; Flammer, /oc. ci/., p. 30.

ce domaine n'en demeure pas moins essentiellement régi par le droit cantonal; il en est ainsi, notamment, pour les règles sur les présomptions de survie, l'absence, etc. ^

^ i. Droit de famille et de succession. — Marchandes publiques.

A. La compétence législative des cantons est bien plus accentuée encore en ce qui concerne le droit de famille et le droif de succession. Après récbec de la tentative de revision de 1872, ce domaine est resté, d'un commun accord, dans le ressort des cantons. Aussi les réserves que font à cet égard I'art. 38 C. 0., relativement au pouvoir de contracter pour autrxii\ en tant qu'il découle de relations de famille ou de succession, et Tart. 76, quant à la formation des obU(jations qui ont leur source dans ces mêmes rapports, ont-elles une portée purement déclarative. La jurisprudence a eu de très nombreuses occasions de consacrer ce point de vue dans des espèces assez dissemblables. De Fart. 38 elle a tiré notamment cette conséquence que c'est le droit cantonal qui détermine jusqu'à quel point le mari oblige sa femme comme représentant légal de celle-ci *. L'application du droit cantonal a de même été admise, en vertu de l'art. 7B, en ce qui concerne :

1*» l'action en dommages-intérêts fondée sur la rupture de promesses de mariage ^;

2" l'action en paternité, même si elle tend seulement à l'obtention d'aliments en faveur de l'enfant naturel*;

3** la renonciation du père ou du tuteur à l'exercice des droits dérivant de la puissance paternelle*;

4** les obligations résultant pour le tuteur de sa gestion * ;

* HuBER, System, l. 1, p. 97 et soiv. « TF.,23 décembre 1887, XHl, 521.

3 TF., 21 juin 1889, XV, 431 et soiv., n- 3 et suiv. ; 17 juin 1893, XIX, 399 et auiv., n* 1

* TF., 24 mare 1888, XIV, 121, n* 4.

s TF., 1" juin 1888, XIV, 303, n* 2.

« TF., 26 mars 1893, XXÏ, 104, n» 2.

S® la reprise des biens de la femme à la suite de la dissolution du mariage ou d'un jugement prononçant la séparation de biens entre époux ; *

i}^ la question de savoir si une succession doit être ou non considérée comme répudiée et liquidée conformément à la loi sur la poursuite pour dettes : *

7" la responsabilité du mari du cbef de l'administration des biens de la femme ; ^

8** les obligations alimentaires basées sur la parenté, en particulier le point de savoir jusqu'à quel âge les enfants sont en droit d'exiger que leurs parents les entretiennent * ;

î)" la question de savoir si une indemnité accordée à un époux ensuite d'un accident de chemin de fer dont il a été la victime doit être considérée, en cas de divorce, comme bien propre du dit conjoint, ou rentrer au contraire dans la communauté civile du mariage ^.

B. Tous ces exemples ne font que conlirmer ce même principe, c'est que le droit de famille et le droit de succession demeurent absolument étrangers au droit fédéral, à moins que ce dernier n'ait expressément réglé certaines questions qui s'y rattachent. De telles exceptions existent en effet sur certains points spéciaux. Tout d'abord la loi fédérale du 24 décembre 1874, promulguée en exécution de l'art. 34 de la constitution fédérale, a réglé les qualités et conditions requises pour pouvoir contracter mariage, les formalités relatives à la célébration de celui-ci, les causes de divorce et celles

i TF., 2;^ décembre 1892, XVIIl, ISî* et suiv., n* 2; '29 mars 1895, XXI, 111, n« 5. Dans celte dernière espèce le Tribanal fédéral a admis, au moins implicitement, que le droit cantonal régissait non seulement la formation, mais encore Textinction par suite de novalion d'une obligation ayant sa source dans le droit de famille. L'art. 146, al. 3 cité dans le dit arrêt ne peut en tout cas être invoqué que par analogie, car il ne vise directement que la prescription et non la novalion. — Comp.,pour les contrats de nature successorale. Revue de la jurisprvdence en matière de droit civil fédéral^ t. IX, n» 8.

« TF., 6 octobre 1894, XX, 855.

3 TF., 9 février 1894, XX, 80.

4 TF., 16 mai 1890, XVI, 340 ; 20 juin 1890, XVI, 344, n» 3; 20 juin 18ÎH», XVl, 415, n* 3.

5 TF., 18 septembre 1895, XXI, 751, n» 1.

LK COUK KKDKRAL DBS OBLIGATIONS KT LE DKOIT CANTOxNAL 175

de nullité du mariage, c'est-à-dire une partie importante du droit matrimonial personnel *. D'autre part, Tart. 219 de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes, sans déroger au droit cantonal réglant les rapports des époux quant aux biens, a limité cependant, en cas de saisie ou de faillite du mari, le privilège de la femme au montant maximum de la moitié de ses apports, en disposant de plus qu'il y a lieu d'imputer sur sa créance privilégiée la valeur des biens qu'elle a le droit de reprendre en nature, ainsi que la somme qu'elle obtient en vertu de l'hypothèque légale ; elle a ainsi, dans la pratique, modifié sensiblement la situation de la femme comparativement à ce qu'elle était antérieurement, du moins dans certains cantons -.

C. De même que la disposition qui vient d'être citée, I'art. 35 C.O., réglant la situation de la femme mariée marchande publique, s'est heurté à la difficulté énorme que présente le règlement de cette matière par le législateur fédéral, s'il est obligé de respecter dans toutes leurs particularités les principes du droit cantonal régissant les rapports des époux quant à leurs biens. En disposant que le droit cantonal peut imp(»ser au mari d'une femme marchande publique une responsabilité plus étendue que celle qui résulte pour lui de l'alinéa 2, l'alinéa 3 de l'art. 35 rend à la vérité hommage au principe que le droit matrimonial échappe à la compétence législative fédérale. Mais, d'autre part, l'alinéa 1 statue d'une manière impérative que la femme mariée qui exerce indépendamment {selbsfandif/), avec l'autorisation expresse ou tacite de son mari, une profession ou une industrie, s oblige {elle-même) sur tous ses biens pour les affaires qui rentrent dans l'exercice régulier de cette profession ou de cette industrie, et cela quels que soient les droits

' Sur la portée de cette loi, voir TF.^ 26 février ISlfi, XVIII, 73 et suiv., n" 3; comp. Hapner, î)as schweizeriache ObUgalionenrcchty Introduction^ p. X; Haberstich, Beiirœge, p. 45 et suiv., ainsi que le Guide pour tes officiers de l*Hal civil de la Suisse, publié par le Département fédéral de l'Intérieur.

* Comp. Brustlein et Rambert, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dftles, p. 3<;i et suiv. ; A. Heusler, Das Weibergutsprivileg und dos schweizerische Concutsgeselz, dans la Zeitschrifl fiir schweizerisches Recht, XXIll, p. 17 et suiv.

de jouissance ou d'administration attribués au mari sur les biens de sa femme. Cela revient à dire, en d'autres termes, que la femme marchande publique s'oblige personnellement, par la volonté du législateur fédéral, même si le législateur cantonal répudie une telle responsabilité en application du droit matrimonial quant aux biens. Et lorsque Falinéai ajoute que la marchande publique oA/^^^' en outre {uberdies) soit .von mari si, d'après le droit cantonal, les biens de la femme mariée passent au mari, soit /a communauté, si c'est sous le régime de la communauté que les époux sont mariés, c'est encore là non point une réserve en faveur du droit cantonal, mais au contraire une dérogation à ce dernier, ou tout au moins une contrainte qu'il est obligé de subir et dont on ne trouve pas trace, il faut le reconnaître, dans les autres dispositions du Code qui confinent aux rapports entre époux. Doit-on conclure de là, comme on l'a fait <, que Fart. 35 constitue un empiétement inconstitutionnel sur le droit matrimonial cantonal, à l'égard duquel les rédacteurs de la loi fédérale ont, quant au surplus, usé de la plus grande réserve? Ce serait excessif, croyons-nous. Autorisé par l'art. 64 de la constitution à unifier le droit commercial^ le législateur fédéral pouvait tracer les limites de celui-ci d'une manière plus extensive ou plus restrictive, sans pour cela encourir le reproche d'avoir méconnu les compétences constitutionnelles des cantons. Il pouvait dès lors, et il devait même déterminer la responsabilité personnelle de la marchande publique, qui relève incontestablement du droit commercial^ et il ne lui était pas interdit non plus de toucher avec certaines précautions, comme il l'a fait en réalité, à la responsabilité concurrente du mari ou de la communauté, alors que celle-ci a sa source non pas seulement dans le droit matrimonial, mais aussi et surtout dans l'autorisation expresse ou tacite donnée par le mari à la femme d'exercer indépendamment une profession pu une industrie *.

1 Du Chast^ De V inconstitulionnalité d'une loi fédérale, dans la Revue judiciaire de Lausanne, t. m (1886), p. 273 et saiv. et 289 et saiv.

* Au surplus l'art. 35 parait d'une application assez difficile. Comp. Panchaud, L'article Sô du Code des obligations, Lausanne, 1889; Harerstich, Beitrœge, p. 118 et suiv.

LK CODK FÉDÉRAL DES OHLKÎATIONS KT hK DROIT CANTONAL

D, Ajoutons, pour en Unir avec ce qui concerne le droit de famille, que le Code des obligations ne déroge pas aux dispositions de certaines législations cantonales qui déterminent quelle estla situation des enfants travaillant comme domestiques dans la maison de leurs parents, — ou qui confèrent aux domestiques un certain droit de représenter leurs maîtres vis-à-vis des tiers, — ou enfin qui règlent les effets d'un contrat de louage de services consenti par un mineur sans les autorisations légales ^

^ 3. Distinction entre les meubles et les immeubles. — Droits réels

mobiliers.

A. En ne prévoyant Tunilication qu'en ce qui concerne les matières du droit se rapportant au commerce et aux transactions mobilières^ Tart. (>i de la constitution fédérale donnait clairement à entendre que le Code ne devait pas toucher aux droits réels immobiliers. En revanche, il était loisible au législateur fédéral de régler d'une manière complète la matière des droits réels sur les hieus ?ueuf)les. En fait, cependant, le Code n'a fait usage de cette faculté, aux art. i!)ll à 228, qu'en ce qui concerne la transmission de la propriété mobilière par l'effet d'une convention^ et, déplus, quant au droit de (/ac/e ^V au droit de rétention portant sur des biens meubles. Il a, en revanche, abandonné au droit cantonal les autres questions relatives aux droits réels mobiliers, par exemple l'acquisition originaire de la propriété mobilière par occupation, invention, accession, spécification *, etc. De plus, les art. 199 à 209 ne sont applicables à la transmission de la propriété mobilière que si elle est la suite d'une convention^ et non point si elle résulte d'une autre cause, par exemple du droit de succession. En re-

^ Comp. HuBER, System, t. lU, p. 67rt et suiv. — La police des domestiques, ainsi que celle des apprentis, demeure naturellement aussi réservée aux cantons; en revanche le contrat de louage de services entre maîtres et domestiques majeurs ou dûment autorisés relève du Code fédéral, de même que le contrat d'apprentissage régulièrement conclu.

* TF., 18 avril ISÎM, XVII, 282 et suiv., n» 2; 20 avril 181^, XXI, 473, n» 2.

vancho, ils s'appliquent quel que soit le droit régissant la convention sur laquelle se fonde le transfert de propriété. Ainsi, bien que les donations soient régies par le droit cantonal (|uant à leur validité etjà leurs effets, même si elles portent sur des meubles, r'est cependant le Code fédéral qui régit le transfert de la propriété mobilière s'opérant en exécution de ce contrat *.

B, La compétence législative étant ainsi partagée en principe entre la Confédération et les cantons suivant la nature mobilière ou immobilière des droits réels, il devenait nécessaire, avant toutes choses, d'opérer une distinction rigoureuse et uniforme entre les meubles et les immeubles. Conformément aux principes exposés dans la première partie de ce travail, c'était d'ailleurs au droit fédéral qu'il appartenait de l'établir ; destiné à régir d'une manière uniforme, dans toute l'étendue de la Suisse, les transactions portant sur des meubles, le Code ne pouvait, sans compromettre l'unité cherchée, abandonner aux cantons le soin de déterminer quelles choses devaient être considérées comme rentrant dans la catégorie des biens meubles *. Aussi la jurisprudence du Tribunal fédéral a-t-elle admis, dès le principe, — et bien que la loi soit muette à cet égard, sauf une disposition spéciale qui sera examinée plus loin, — que c'est au droit fédéral qu'il incombe dans la règle de les définir et partant de délimiter le champ d'application du Code fédéral aussi vis-à-vis des immeubles ^. Quant à la définition ellemême, le Tribunal fédéral s'en est tenu, à défaut d'une disposition légale, aux principes découlant de la nature même des choses et

1 TF., 4 juin 1887, XIII, 241 et suiv.; 17 février 1888, XIV, 100.

* De même il va de soi que lorsque l'art. 206 du Code règle la revendication des choses volées (ou perdues), c'est le droit fédéral et non le droit pénal cantonal qui détermine quelles choses doivent être considérées comme telles. TF., 25 mars 189:3, XIX, 310, n* 2.

3 A la vérité, le Conseil des Etats, discutant le projet de Gode des obligations, avait fait inscrire à son procès-verbal une décision d'après laquelle la distinction à faire entre meubles et immeubles aurait été réservée à la législation cantonale. Mais le Tribunal fédéral a estimé que cette décision, émanant d'une seule chambre, pouvait d'autant moins lier le juge qu'elle tendait à apporter à l'effet de la loi une restriction que celle-ci eût seule pu consacrer. TF., 18 avril 1884, X, 260, n» 2. — Comp. Flamner, loc. cil., p. 34; Rossel, Manuel du droit fédéral des obligations , p. 253.

généralement consacrés par la doctrine. En conséquence, il considère comme mobilières les choses qui peuvent être transportées d'un lieu dans un autre sans que ce transport nuise à leur existence, et comme immeubles colles qui, ou bien ne peuvent pas être déplacées, ou bien ne peuvent être transportées sans une dénaturation ; s'il s'agit de constructions, il importe peu, d'ailleurs, qu'elles soient élevées sur la propriété de celui à qui elles appartiennent ou sur le sol d'autrui*. En application de ces mêmes principes il a été admis encore que les récoltes pendantes (par exemple les fleurieii\\\ droit fribourgeois) doivent être considérées comme des choses mobilières futures, mais que les fruits demeurent partie intégrante de rimmeuble tant qu'ils ne sont pas perçus ou séparés du fonds. Ils peuvent dès lors, jusqu'à ce moment, faire l'objet d'un droit réel immobilier, tel qu'un droit d'hypothèque, entre autres *.

Le droit fédéral ne règle toutefois la distinction entre meubles et immeubles que dans la mesure où le Code ne fait pas lui-même une réserve à ce sujet en faveur du droit cantonal. Tel est le cas pour I'art. 211, aL 1, d'après lequel le Code ne déroge point aux prescriptions des lois cantonales en vertu desquelles les objets mobiliers peuvent, en tant (\\x accessoires d'un immeuble^ être hypothéqués en même temps et d'après les mêmes formes que le dit immeuble. Cette réserve autorise ainsi les cantons à régler de leur chef les droits de gage sur des meubles, dans la mesure où ces meubles apparaissent comme des accessoires d'un immeuble, et r«/. 3 du même article reconnaît expressément que c'est à la législation cantonale qu'il appartient de déterminer ce qui doit être considéré comme un tel accessoire au sens de cette disposition ^.

1 TF., 18 avril 1884, X, 259 et suiv., n" 2 et 3 ; 24 février 18î)4, XX, 184 et saiv., n» 3 ; 8 juin 1894, XX, 539; 28 septembre 1895, XXI, n» 1.

« TF., 13 avril 1888, XIV, 210, n« 3. Ce cas n'est pas identique à celui que vise l'art. 211, al. 1 dont il sera question ci-après. Les récoltes pendantes ne constituent pas, par leur nature, des meubles qui pourraient être envisagés comme des accessoires do fonds ; elles demeurent immeubles tant qu'elles ne sont pas séparées de celui-ci.

3 Comp. Hoffmann, Utber das schtoeizerische Obligationenrechl, St-Gall, 1883, p. 22; A. Schneider, Entwwrf eineê Einfûhrungs-Geseixes sum eidg. Obligationenrechi, dans la Zeiischrifl fur schweizerische Geseizgebung und Rechtspflege, t. IV, p. 438 et suiv.— Dans son arrêt du 19 janvier 1889 (XV, 138 et suiv., n» 3), c'est sur le droit cantonal que le Tribunal fédéral s'est fondé pour déclarer que le Blumenpfandrechi do droit de Nidwald n'était pas

180 LE CODE FÉDÉRAL DES OBLlCi AXIONS ET LE DROIT CANTONAL

Toutefois, à Val. <?, le Code règle lui-même le cas où un droit d'hypothèque constitué dans ces conditions sur un meuble se trouve en conflit avec un droit de gage mobilier établi sur le même objet pour sûreté d'une autre créance.

C. Bien qu'il appartienne ainsi au droit cantonal de conférer la qualité d'un accessoire immobilier au bétail servant à l'exploitation d'un domaine rural et de permettre qu'il soit donné en hypothèque avec ce domaine lui-même, Tart. 210, aL 3 C. O. réserve en outre à la législation cantonale le droit d'autoriser V engagement du bétail (indépendamment du domaine) par le seul effet d'une inscription sur des registres publics. Il est évident que cette réserve-là constitue une simple concession que le législateur fédéral n'était aucunement tenu d'accorder aux cantons, car les pièces de bétail, comme telles, sont manifestement des meubles corporels et le Code aurait pu, par conséquent, les soumettre aux mêmes règles (|ue les autres meubles de cette nature quant aux droits de gage dont elles peuvent être l'objet. C'est, paraît-il, sur la demande des représentants du canton de Schwyz que l'Assemblée fédérale a admis cette dérogation assez peu justifiée aux principes généraux ^

Quant au surplus, d'ailleurs (et sauf ce qui concerne les créances hypothécaires, dont il sera question plus loin 2), le droit de gage portant sur des meubles corporels, des titres au porteur, des effets de change ou d'autres titres transmissibles par endossement, ou sur d'autres créances, est entièrement régi par le droit fédéral, à l'exclusion du droit cantonal. Le Code fédéral a notamment abrogé toutes les dispositions de certains droits particuliers d'après lesquelles le débiteur qui avait constitué un gage mobilier pouvait se libérer en abandonnant celui-ci, à moins de stipulation contraire ;

compatible avec le droit fédéral, alors du moins qae le créancier hypothécaire prétend l'exercer sur do bétail appartenant à an tiers et non au propriétaire de Timmenble grevé de la cm.

1 Comp. Hoffmann, toc, cit.^ p. 21. — Le canton de Vaad a refusé, en 1887, de faire usage de la faculté que lui laissait l'art. 210 d'introduire ce qu'on a appelé plaisamment « l'hypothèque des vaches ».

* Et sauf, également, les dispositions transitoires des art. 885 et 886.

LE CODE FEDERAL DES OBLIGATIONS ET LE DROIT CAÎTrONAL

le droit de gage mobilier tel que le connaît le Code est une garantie purement accessoire, qui suppose nécessairement une dette dont le débiteur répond personnellement sur tous ses biens *.

D. Bien que le Code ne le dise pas d'une manière expresse, la jurisprudence a admis qu'en matière de droits réels sur les biens meubles un autre point encore est réservé au droit cantonal : c'est celui de savoir si et dans quelle mesure des récépissés de dépôts bulletins de chargement ou autres pièces analogues sont destinés et propres à représenter les marchandises qui y sont désignées^ de telle sorte que le transfert effectué de bonne foi de ces titres opère en même temps la transmission de la propriété des dites marchandises , dans le sens de Tart. 209 * (comp. aussi Vart. 212), On doit rapprocher de cette disposition celle de Tart. 845, al. 2, à teneur de laquelle les recours en matière de warrants demeurent soumis à la législation cantonale. Le législateur fédéral eût sans nul doute été compétent pour régler cette matière luimême ; s'il a préféré l'abandonner aux cantons, c'est pour qu'ils pussent tenir compte des besoins particuliers et des usages spéciaux des centres commerciaux.

§ 4. Droits réels immobiliers. — Ventes d^immeubles.

A. En ce qui concerne, en revanche, les droits réels sur les immeubles^ la constitution fédérale ne permettait pas aux rédacteurs du Code d'y toucher, et l'on doit constater qu'ils ont effectivement évité avec soin d'empiéter sur ce domaine. La jurisprudence, de son côté, s'en est toujours scrupuleusement tenue à ce

« TF., 22 octobre 1886, Xll, 548, n* 3.

* TF., 9 mars 1894, XX^ 214, n* 5. Cette décision a Vaillears été ciitiqaée ; voir Obérer, Ueber Loger sclmne, Ladescheine, etc., dans la Zeilschrifï fUr schweixerisches Rechl, XXXV, p. 387. — Comp. Hafner, Dos schweizerische Obligattonenrecht, 2"* éd., note 3 sar Fart. 209.

principe ; ainsi, bien que la loi elle-inênie ne fasse aucune réserve expresse à cet égard, elle a considéré comme allant de soi que les obligations réciproques rèsxdtant des rapports de roisinaye (Nachbarrecht) sont régies par le droit cantonal et non par le droit fédéraH.

Mais si la compétence législative faisait indubitablement défaut au législateur fédéral pour régler ce qui concerne la naissance, les effets et l'extinction des droits réels sur les immeubles, on pouvait avoir des doutes, en revancbe, quant à la transmission de ces droits par Teffet de conventions. Aussi des solutions diverses furenl-elles proposées et examinées ; en fin de compte, cependant, on en vint à réserver ici encore le droit cantonal.

B. Nous en avons un premier exemple en ce qui concerne le ùail. Dans la règle, le bail ne confère au preneur aucun droit réel sur la chose qui en fait Tobjet, mais crée un droit purement obligatoire et personnel. Aussi, en principe», le Code des obligations régit-il non seulement le bail portant sur des meubles, mais encore celui portant sur des immeubles^ ce que reconnaissent d'ailleurs expressément les art. 275 al. 2, 281 al. 2, 290 |^ i et 2, 292, 294, 29<> et suivants. On sait toutefois que certaines législations cantonales permettent aux intéressés, moyennant certaines conditions, d'attribuer un effet réel aux baux de cette dernière catégorie*.

Les ART. 281, al. 3, et 314, al. .9, ont respecté cette situation, en disposant que le Code ne déroge pas aux effets particuliers de {'inscription du bail sur les registres fonciers^ hypothécaires ou autres. Cette réserve, pensons-nous, autorise simplement les cantons à permettre aux parties de donner un effet réel au bail ; en revanche il ne leur appartiendrait pas de le leur imposer malgré elles, une pareille restriction à la liberté des contrats ne se se jus-

< TF., 14 janvier 1893, XIX, 269 et suiv., n» 2. — Il doit en être de même des obligations relatives à la mitoyenneté on résultant de la copropriété indivise d'un immeuble. Com p. Uafner, Dos schweizerische Obltgalionenrecht, Introduction, p. XXIIl; Uuber, System, t. III, p. 675.

* Ainsi les art. 2 § 7 et 24 de la loi vaudoise du 20 janvier 1882 sur l'inscription des droits réels immobiliers.

LE <:ODE FÉDÉRAL DKS OBLKiATIONS KT I.K DROIT OANTO.N'AL 183

titiant en aucune manière et n'ayant pu être dans rintention du législateur fédéral *. Il semble évident, d'ailleurs, qu'en parlant ici de registres « analogues » aux registres fonciers ou hypothécaires, la loi n'a eu en vue que ceux destinés à constater des droits réels immobiliers, à l'exclusion de ceux d'enregistrement, dont le but est purement fiscal -.

Pour des motifs semblables, la jurisprudence a admis également que lorsque le bailleur de l'immeuble n'en est pas propriétaire, mais simplement usufruitier, c'est le droit cantonal qui détermine si Vextinction de r usufruit a pour effet d'autoriser le nu-propriétaire à résilier le bail. En revanche, si cette conséquence est admise par le droit cantonal, c'est alors l'art. 309 C. 0. qui fixe le délai à observer par le nu-propriétaire pour donner congé^.

C. Mais c'est surtout en ce qui concerne les ce/iles d'immeuô/fs (|u'il était essentiel pour le législateur fédéral de prendre position. Nous pouvons nous dispenser de revenir ici en détail sur l'historique de la question, qui a été fort bien exposé ailleurs*. Il nous suffira de rappeler qu'après certaines oscillations, et sans doute pour se conformer à l'esprit autant qu'à la lettre de l'art. 64 de la constitution, le législateur fédéral a fini par poser sur ce point, à I'art. iSiyUl. L ce principe très net dans son lacimisme, que (( les rentes d immeubles sont régies par le droit eantonahy . En outre, I'art. 10 a expressément abandonné au droit cantonal ce qui concerne la forme des contrats relatifs aux droits réels sur les immeubles^ et par conséquent, en première ligne, celle des ventes immobilières^. Quelles sont maintenant les conséquences de ces principes ?

Il en résulte avec évidence, tout d'ab(»rd, que le droit cantonal

* Comp. Hafner, Dos schxoeisei'ische Obligalionenreekt, 2"« éd., note 1? sur l'art 281.

2 Comp. TF., Il novenibre 1887, Xlll, 433, n* 5. Voir aussi le commentaire de Schneider ei FicK, note sur l'art. 281 ; Heuberoer, loc, cil.., p. 82 et suiv. ; .Janggen; loc. cit., p. 70 et suiv.

=* TF., 24 juin 1892, XVlll, 104 et suiv., n« 4.

* Voir les rapports de MM. F. Schneider et E. Rogcin cités dans la note l à p. 1.T7. TF., 3 décembre 1886, XII, 573, n" 2.

règle également \ échange ayant pour objet des immeubles, attendu que d'après un principe généralement admis et consacré d'ailleurs aussi par l'art. 272 C. 0., cliacun des copermutants doit être traité comme vendeur quant à la chose qu'il promet et comme acheteur quant à la chose qui lui est promise ^

Une seconde conséquence, non moins évidente, de l'art. 231, al. 1, est que le législateur fédéral n'avait pas à édicter de prencriptions spéciales sur les droits et les obligations réciproques du vendeur et de l'acheteur d'un immeuble. En effet, son intention manifeste était en tout cas d'abandonner au droit cantonal, si celuici le jugeait nécessaire, le soin de régler par des dispositions particulières ce qui concerne la délivrance, la garantie en cas d'éviction, la contenance, etc.

En revanche, il était beaucoup plus discutable et il a été effectivement très discuté si les règles générales du Code fédéral des obligations (c'est-à-dire celles contenues aux titres I à V) ne devaient pas s'appliquer aussi aux ventes d'immeubles, au moins à litre de droit subsidiaire. En faveur de cette thèse on pouvait dire, entre autres, que lorsque le législateur fédéral a adopté des principes généraux réglant la conclusion des contrats, les causes viciant le consentement, les conséquences de la demeure des parlies et celles de l'inexécution des conventions, la solidarité, etc., il n'a fait en quelque sorte que codifier des vérités proclamées par la raison et par la logique, très généralement consacrées par une doctrine unanime, et en tout cas indépendantes des frontières cantonales, et que, par conséquent, ces principes doivent s'appliquer à tous les contrats régis par le droit suisse, et non pas seulement à quelques-uns d'entre eux. On ne comprendrait pas, pouvait-on dire et a-t-on dit, par exemple, que les conditions sous lesquelles un contrat peut être attaqué pour cause d'erreur ou de dol fussent différentes suivant qu'il s'agit d'une vente mobilière ou d'une vente immobilière, car ici la nature mobilière ou immobilière

^ II a été jugé de même, par le Tribunal fédéral, que si uo associé s'est engagé à apporter un immeuble à la société, c'est le droit cantonal qai régit le transfert de la propriété de cet immeuble à la société, tandis qu'au contraire l'obligation de l'associé de faire cet apport appelle l'application du droit fédéral. 22 juin 1895, Journ. des Trib. de 1895, p. 672.

(lu droit réel que ce contrat est destiné à transférer ne peut exercer aucune influence quelconque sur la détermination la plus rationnelle des causes de nullité du consentement. Fondée sur ces arguments, dont la valeur ne peut certainement être contestée, une opinion, représentée surtout par M. le juge fédéral Hafner, concluait en réclamant l'application, aux ventes d*immeul)les, de la partie générale (titres I à V) du Code, à moins toutefois que ce dernier ne statuât lui-même une exception en faveur du droit cantonal, comme c'est le cas par exemple à l'art. 10 déjà cité*.

A coté de cette opinion, qui distinguait entre les règles comnnmes à tous les contrats en général et celles particulières aux ventes d'immeubles, une autre, soutenue principalement par M. Haberstich et par M. le juge F. Schneider, cherchait à étendre plus encore la sphère d'application du droit fédéral. Elle admettait, au contraire, que le droit cantonal ne pouvait être appliqué en matière de ventes d'immeubles que dans la mesure où les cantons, faisant un usage effectif de la faculté à eux réservée par Tart. 231, auraient édicté en fait des prescriptions spéciales à ce contrat*. Il n'est pas nécessaire, cependant, de s'arrêter à cette thèse, qui a été bien des fois réfutée et qui était d'ailleurs incompatible avec le texte même de l'art. 231. Il suffit de rapprocher la formule qu'il emploie de celle qui figure par exemple aux art. 04, 405 et 896, pour se convaincre d'emblée que lorsque le législateur fédéral n'a entendu réserver que les dispositions spéciales An droit cantonal et attribuer par conséquent au Code fédéral la valeur d'un droit subsidiaire, il a fort bien su le dire d'une manière expresse.

Enfin, en opposition avec les deux thèses qui viennent d'être résumées, une troisième, toute cantonaliste, ne manquait pas non plus de partisans. Défendue surtout par MM. les professeurs Fick, Alb. Schneider et E. Roguin, elle consistait à dire que la réserve

' Hafner, Uns achweizerische Obliyalionenrechty In Irod action, note à p. XVI; Rossel, Manuel du droit civil delà Suisse romande, p. 331 ; comp. également Uuber, Sys/ew*, l. III, p. \MS\ ei suiv., spécialement la noie 1 à p. 6G3. Dans le même sens, en outre, un arrêt de la Cour d*Appel de Zurich, Revue de la jurisprudence en matière de droit civil fédéral, t. III, h» 38.

* Haberstuh, Beilrœge, p. 218 et suiv. ; Ilandbuchy t. I, p. 8 et 11 et suiv. ; F. Schneider, rapport cité à la note 1 à page 137, p. 473 et suiv., spécialement p. 486 et suiv.

de Tari. 231, al. 1, est absolue et ne fait pas de distinction ; qu'en conséquence, les ventes d'immeubles, étant exclues du nombre des matières régies par le Code fédéral, demeurent sounnses au droit cantonal sous tous les rapports, c'est-à-dire tant au point de vue des principes généraux du droit des obligations qu'à celui des dispositions spéciales à ce contrats

Appelé à choisir entre ces diverses opinions, le Tribunal fédéral a donné la préférence à celte dernière. Il l'a fait essentiellement par le motif qu'en matière de transactions immobilières le Code a voulu réserver aux cantons le droit de tenir compte de leurs besoins particuliers et de leurs institutions spéciales ; or, c'est ce qu'ils ne pourraient plus faire d'une manière complète s'ils étaient tenus d'appliquer ici encore toutes les dispositions générales du Code, celles, par exemple, qui ont trait aux modalités du contrat ou qui déterminent les conséquences de la demeure du débiteur*. Bien que rendue à la majorité d'une voix seulement, cette décision n'en a pas moins fait jurisprudence dès lors, de telle sorte que les principes posés par elle doivent aujourd'hui être considérés comme acquis 3. Comme conséquence de cet arrêt de principe, il a été admis également que c'est le droit cantonal et non le droit fédéral qui régit :

1*^ ha, promesse de vente immobilière, y compris les conventions par lesquelles l'une des parties, en prévision de l'éventualité d'une vente, assure à l'autre un droit de préférence sur les autres amateurs qui pourraient venir à se présenter*;

2" Uaction en dommages-intérêts fondée sur l'inexécution d'un contrat de vente immobilière*.

Quelque constante que soit la jurisprudence sur les questions de

* A, Schneider, dans la Zeitschrijl fiir schweizerisches tiechl, XXVI, p. 175 et dans son commentaire du Code, 2"« éd., note 2 sar l*art. 231 ; E. Roguin, Rapport, p. 591 et suiv., spécialement p. 597 et soiv.

* TF., 3 décembre 1887, XIII, Ml et suiv., n» 4 ; Revue de la jurisprudence, etc., t. VI, n" 5.

3 Comp. TF., 2 novembre 1888, XIV, 635, n» 2 ; f' mars 1889, XV, 280, n« 2 ; 2 février 1889. XV, 450, n* 2 ; 31 janvier 1891, XVII, 112, n* 3.

* TF., 9 mai 1890, XVI, 389 et suiv., n» 2 ; 7 juillet 1892, XVIH, 515.

5 TF., 28 mars 1891, XVII, 105, n»2; 20 février 1891, Journ. des Trib., 1891, p. 224; 12 septembre 1894, Journ. des Trib., 1894, p. H25.

principe qui viennent d'être indiquées, il n'en est pas moins assez difficile, parfois, de décider dans un cas concret si Ton est en présence d'une vente immobilière régie par le droit cantonal ou d'un autre contrat soumis, au contraire, au droit fédéral. Il peut arriver que la convention des parties, quoique formant un seul tout, soit de nature complexe. 11 faut, dans les cas de ce genre, rechercher quel en est l'objet essentiel*. Si, par exemple, ime vente, consentie pour un prix global, embrasse à la fois des meubles et des immeubles, elle doit être considérée comme constituantVme seule opération juridique ; c'est l'objet essentiel de l'acte qui détermine si elle se qualifie comme une vente mobilière, soumise intégralement au droit fédéral, ou comme une vente immobilière, régie exclusivement par le droit cantonal*. Mais il se peut aussi que le seul et même acte renferme, à coté d'une vente immobilière, encore telle autre stipulation qui puisse juridiquenient en être disjointe, nmnifestant ainsi une (existence propre et indépendante ; si tel est le cas, elle devra être examinée à part, pour elle-même, en sorte qu'elle pourra, le cas échéant, tomber sous l'application du droit fédéral, tandis que la vente immobilière proprement dite demeurera soumise au droit cantonal. Telle sera, par exemple, la clause d'interdiction de concurrence que le vendeur d'un inuneuble affecté à l'exploitation d'une industrie croira devoir imposer à l'acquéreur^. De même il va de soi que l'assignation portant sur le prix de vente d'un immeuble et résultant de l'acte de vente, est régie par le Code fédéral et non par le droit cantonal*.

Telle est, à l'heure qu'il est, la solution donnée à la grosse controverse qui a surgi il y a quelques années au sujet des ventes d'immeubles. On ne saurait d'ailleurs le contester: le régime actuel pourrait avoir pour conséquence une disparate très regrettable si les cantons entendaient appliquer aux ventes d'immeubles, pour

* Voir par exemple TF., 7 décembre 188Î*, XV, 840 et suiv., n» 3; 24 janvier 1890, XVI, 168 et suiv., n» 3.

* TF., 3 décembre 1887, XUI, 510, n» 3; 17 décembre 1892, XVIII, 885, n- 2; 8 juin 18î^4, XX, 539 et suiv., n» 6 ; 5 mai 1895, XXI, 415, n* 2.

^ TF., 21 avril 1889, XV, 348 et suiv., n» 3; comp. !•' février 1895, XXI, 151.

* TF., ^2 décembre 1892, XVIII, 895, n« 2.

188 LK CODK FÉDÉRAL DKS OBUGATIONS ET LE DROIT CANTONAL

ce qui est des principes généraux régissant les conventions, des règles cantonales s'éloignant quant au fond de celles que le droit fédéral consacre pour les contrats soumis à son empire. Mais on peut espérer que les cantons trouveront de plus en plus avantageux de donner aussi force de loi au Code des obligations quant à cette matière. Il n'en resterait pas moins, malgré ce correctif, que le Tribunal fédéral ne serait pas compétent pour statuer dans les cas de ce genre connue autorité de recours, car ici encore Tapplication du Code aurait sa source dans la volonté du législateur cantonal et non dans celle du pouvoir fédérah. La faculté accordée aux cantons par Tart. 52, § 2, de la loi sur Forganisation judiciaire fédérale ne permettrait pas davantage de parer à cet inconvénient, car elle vise exclusivement les compétences qui peuvent être dévolues au Tribunal fédéral comme cour de première et unique instance*.

^ 5. Droit relatif aux créances hypothécaires. — Prescription des actions régies par le droit cantonal.

A. Des considérations analogues à celles qui lont guidé en matière de ventes d'immeubles ont également engagé le législateur fédéral à réserver au droit cantonal le droit relatif aux créances hypothécaires (grundversicherte Forderungen). On remarquera ici, tout d'abord, qu'en se servant de cette expression, la loi n'a pas eu en vue seulement les créances hypothécaires proprement dites, c'est-à-dire celles dont la garantie immobilière résulte d'un contrat. Au contraire, le terme allemand employé dans tous les articles du Code qui se rapportent à cet objet montre clairement qu'on a voulu réserver au droit cantonal aussi les autres créances privilégiées sur des immeubles, c'est-à-dire celles, par exemple, qui jouissent d'un droit de gage téffat, en vertu des codes civils des cantons romands 3.

« TF., 20 décembre 1889, XV, 833, n» 6 ; 15 novembre 189(), XVI, 805, n« 2. s II aurait pu en être diffère m ment, semble-t-il, sous l'empire de la loi d'organisation judiciaire du 27 juin 187i, à teneur de l'art. 31 de celle-ci. 3 TF., 20 décembre 1889, XV. 852.

Le principe qui domine toute cette matière est que les droits de gage immobiliers, de même que les autres droits réels sur les immeubles, échappent absolument à la compétence législative de la Confédération et sont ainsi demeurés dans le domaine des cantons*. Il appartient dès lors à ces derniers de déterminer comment ils peuvent prendre naissance, quels en sont les effets et pour quelles causes ils s'éteignent. C'est ce que reconnaissent expressément les ART. 130 et 146, al, 3, C. O, quant à l'extinction (les créances hypothécaires par l'effet de la prescription ou pour toute autre cause, la compensation, par exemple *. C'est également ce que fait I'art. 103, aL 2, lorsqu'il statue qu'il n'est pas dérogé aux dispositions des lois cantonales sur « le mode d'extinction » des créances hypothécaires; en réalité, ainsi que cela résulte avec évidence du texte allemand de la loi, cette disposition ne fait nullement double emploi avec les art. 130 et 14G, al. 3, mais vise uniquement ce que la version allemande du Code appelle die Amortisatioîi, c'est-à-dire l'annulation de titres hypothécaires prononcée par le juge à l'instance du créancier qui les a perdus ^.

Mais plusieurs dispositions du Code montrent que le législateur fédéral n'a pas voulu se borner à réserver au droit cantonal ce qui concerne la constitution, les effets et l'extinction des créances hypothécaires. Cela résulte déjà de I'art. 337, qui lui réserve d'une manière toute générale les /?/'e75 Ay/^oMeca/ré'^. Déplus, I'art. 198 abandonne au droit cantonal la cession des créances hypothécaires * ; I'art. 414 en fait autant pour la délégation de ces créances, et I'art. 307 reconnaît implicitement, de son coté.

* TF., 2U décembre 1889, XV, 85(>, n» 3 ; 13 juin 189(), XVI, 399, n» 3. On doit excepter cependant de ce principe les hypothèques sur les chemins de fer, qui sont régies par la loi fédérale du 24 juin 1874.

2 TF., 8 octobre 1886, XII, 629 et suiv., n- 4 ; 1" juin 1895, XXl, 544, n» 2.

3 Comp. les art. 791 et suiv., 844, 849 et suiv., et 901 al. 2 CO. En revanche, pour tous les autres titres, l'annulation est régie par le droit fédéral, et cela alors même qu'il s'agit de titi-es qui, sans être à ordre ou au porteur, se qualifient d'après le droit cantonal comme des VTffrMpapterg, pourvu toutefois qu'ils ne soient pas garantis par un gage immobilier. TF., 21 juin 1884, X, 281 et suiv., n« 4 ; 28 septembre 18a5, XI, 385.

< Comp. TF., 31 janvier 1891, XVII, 108, n» 2.

qu'il appartient an droit cantonal de déterminer les formalités indispensables pour opérer la transmission du droit d'hypothèque (|ui peut garantir une créance payée par la caution. On peut donc admettre que le législateur fédéral a entendu réserver au droit cantonal, n(m pas seulement quelques-unes, mais toutes les transactions ayant pour objet direct des créances hypothécaires. C'est effectivement à ce point de vue que la jurisprudence s'est placée, en admettant, d'une part, que la promesse purement obligatoire de constituer un fjaye immobilier est aussi régie par le droit cantonal^, — et, d'autre part, en déclarant le mêm<* droit applicable au nantissement des créances hypothécaires, bien que le Ciïde n'ait pas fait, sur ce dernier point, une réserve semblable à celle qu'il a énoncée pour leur cession et pour leur délégation. Cette jurisprudence se fonde essentiellement sur ce que la nature juridique des créances hypothécaires est décisive pour les conditions auxquelles elles peuvent à leur tour devenir l'objet de nouvelles transactions ; dès lors, cette nature juridique étant déterminée par le droit cantonal, c'est ce dernier également qui doit régir les divers contrats portant directement sur des titres hypothécaires -. On peut seulement se demander si ces transactions n'appellent pas tout au moins l'application du Code fédéral en tant (|ue ce sont des principes généraux qui sont en jeu, et non des dispositions spéciales à tel ou tel contrat déterminé •*. Cependant le point de vue auquel le Tribunal fédéral s'est placé en ce qui concerne les ventes d'immeubles semble devoir lui rendre bien diflicile d'en adopter un autre quant aux transactions ayant pour objet des titres hypothécaires, car le principe est le même dans les deux hypothèses; du reste, jusqu'ici, la jurisprudence fédérale parait avoir donné, à ce point de vue, une portée absolue à la réserve du

< TF., 13 juin 1890, XVI, 399 et suiv., n» 3.

* TF., 9 septembre 1893, XIX, 550 et suiv., n* 4. Cependant, dans un arrêt rôcenH du 1" février 1896, le Tribunal fédéral u distingué entre la promesse purement obl^loire de donner en nantissement une créance hypothécaire, et la validité du gage constitué sur celle-ci, et il a estimé que cette promesse, envisagée pour elle-même, tombait sous l'application du droit fédéral.

3 Dans ce sens Hafner, Veber die Verp/œndung grundversiê/ierler Wêrderungerij dans la Zeilschrift fur schweiseriches Hevht, XXIX, p. 68 et suiv. ; Huber, System, t. III, p. 674 et suiv., spécialement la note 1 à p. 675.

droit cantonal *. Toujours est-il qu'il serait désirable que les cantons déclarassent le Code fédéral applicable aussi à ces transactions, en tant, du moins, que cela ne serait pas incompatible avec la nature particulière des créances hypothécaires qui en font Tobjet.

B. La même remarque peut du reste s'appliquer aussi en ce qui concerne h\ pr^escription des actions (Anspriiche) qui, sans avoir un caractère hypothécaire, sont néanmoins régies pat le droit eantonal (art. 14(). al. 3. C. O.). Ainsi qu'on Ta déjà vu plus haut, il s'agit ici essentiellement d'obligations qui ont leur source dans des rapports de famille ou de succession*, ou qui se fondent sur les principes du droit public cantonal (art. 7()).

^ 6. Contrat d'entretien viager. — Donations. — Cheptel. — Vices redhibitoires du bétail. — Contrat d^assurance.

A. Les réserves du droit cantonal que nous avons étudiées jus- (|u'ici se rattachent toutes ou presque toutes, par certains cotés, à des matières de droit public ou de droit privé qui échappent en principe à ta compétence législative de la Confédération. Il est permis d'en rapprocher encore le contrat d'entretien viager, que I'art. .">23 C. O. réserve également au droit cantonal et qui est au moins influencé dans une certaine mesure par le droit de famille^, ainsi que les donations^ qui constituent à la vérité des contrats, mais dont la validité, la révocabilité et la réductibilité doivent subir r.intluence de principes rentrant dans le droit de succession *. Bn fait, pourtant, le Code ne renferme de réserves expresses concernant les donations qu'à I'art. 10, qui en soumet la forme au

« TF., 8 ociobre 1886, XH, ti2î» et suiv., n« 4; 1" février 1889, XV, 216, d» 4.

^ Ainst la-prescripiion de Tobligation du mari de servir ane pension à sa femme vivant séparée de lut, pendant le mariage, et de lui restituer ses apports à la dissolution de celuici. TF., 14 février \m\.

3 HuBKR, Sysievi, t. III^ p. 748 ; Haberstich, Beilrœge, p. 225 et suiv.

* HrBER, Systepi, t. III, p. 680.

\9t LE CODE FÉDÉRAL DKS OBLIGATIONS ET LE DROIT CANTONAL

droit cantonal, et ài'ABT. i41, qui dispose que la remise de dette à titre de donation est réglée par le droit cantonaM. Mais la connexité entre les principes admis en matière de donations et le droit de succession est si intime que la jurisprudence n'a jamais hésité à déclarer qu'elles sont régies par le droit cantonal, non pas seulement au point de vue de leur forme, mais aussi quant au fond, spécialement en ce qui concerne leur validité ou leur nullité, les obligations qui en dérivent, etc.* Cette même règle s'applique aussi à la promesse de donation ^. En revanche, et ainsi qu'on l'a déjà dit plus haut, il a été jugé que la transmission de propriété moùi/ière et la cession de créances opérées ensuite d'une donation doivent être distinguées, quant à leur validité, de la donation elle-même, de telle sorte qu'elles suivent leurs règles propres et pourraient se trouver entachées de nullité alors même que la donation, envisagée comme telle, serait valable. Dès lors, si la donation a pour objet des meubles corporels, des titres au porteur ou transmissibles par endossement, ou des créances non garanties par une hypothèque, le transfert de propriété ou la cession en est régi par le droit fédéral, soit par les art. 183 et suiv., 199 et suiv. 727 et suiv., 827 et suiv., et 84(> C. 0. C'est, au contraire, le droit cantonal qui doit trouver son application si la chose donnée est un immeuble, ou un droit immobilier, ou une créance hypothécaire*.

B. Dans le domaine du droit purement obligatoire, le Code a aussi réservé aux cantons certains contrats qu'il aurait certainement pu soumettre à des prescriptions uniformes, mais pour lesquels des considérations d'opportunité l'ont engagé à ne pas faire

< Comp. TF., î) janvier 1892, XVHl, 211, n» 2.

« TF., 4 juin 1887, XHI, 241 ; 13 juin 1890, XVI, 40(1, n« 3 ; 31 janvier 1891, XVII, 108, n" 2; novembre 1891, XVII, t^, n« 7 ; 29 juin 18f)4, XX, 390 et suiv., n» 4; 3 novembre 18î*4. XX, 999, n» 5 ; 15 juin 1895, XXI, 419, n» 1. — Comp. Flammer, loc. ciL, p. 24: Haberstich, Beilrœgey p. 151 et suiv. ; Rossel, Manuel du droit fédéral des obligations, p. 55.

3 TF., 2 juin 1893, XIX, 165.

* TF., 4 juin 1887, XIII, 241 ; 17 février 1888, XIV, KX) ; 20 mai 1893, XIX, 1^, n- 3 29 juin 1894, XX, 3iK)pl suiv., n« 4.

LK CODK FEDERAL DES OULIGATIONS KT LK DHOIT CANTONAL

usage de ses compétences pour le moment. A teneur de I'art. 320, il en est ainsi, tout d'abord, du cheptel sous ses diverses formes, lorsqu'il ne se rattache pas à un bail à ternie. Cette réserve se justifie manifestement par le défaut d'importance pratique qu'il y a à unifier une matière dans laquelle les circonstances de fait et les besoins peuvent varier de beaucoup suivant les régions. Aussi l'art. 320 ne réserve-t-il pas seulement le droit cantonal, mais encore Vusat/e des lieux^.

C. Les motifs qui ont engagé le législateur fédéral à réserver également au droit cantonal, ou au concordat intercanlonal, les dispositions relatives aux vices redhibiloires du bétail (voir art. 890) sont au contraire essentiellement difl'érents. Ici le texte même de cette disposition transitoire indique qu'on entendait en principe unifier la matière au moyen d'une loi spéciale, et c'est seulement parce que cette dernière n'était pas encore assez avancée qu'on a réservé jusqu'à sa promulgation l'application des lois cantonales, soit du concordat du 5 août 1852 2. On sait que dernièrement l'unification de ce chapitre a été reprise et qu'un projet de loi est actuellement pendant devant le Conseil national^.

D. La situation est analogue, à certains égards, en ce qui concerne le contrat d'assurance. Dans ce domaine encore le législateur fédéral a prévu expressément la promulgation d'une loi fédérale et en attendant il a réservé aux cantons, à I'art. 896, le droit de le régler à leur gré. Seulement, chose essentielle à retenir, cette réserve n'est pas absolue ; elle ne concerne pas l'ensemble des principes régissant le contrat d'assurance, mais seulement les

I D'autres réserves en faveur de Tusage des lieux sont faites par le Code aux art. 27(^ 282 al. 2, 286, 2îi0 § U 304 al. 2, 307, 'M\ 340, 342 al. 2, 344, 346 al. 3.

« Comp. également TF., Il septembre 1885, XI, 260 et saiv., quant à l'application au commerce du bétail des règles des art. 243 et suiv. CO. sur la garantie de défauts autres que les vices dits redhibitoires.

^ Voir le message et le premier projet de loi du Conseil fédéral dans la FeuiUe fédérale de liS9'*. t II, p. 765 et suiv,, et un nouveau projet ï6irf., 1895, 1. 1, p. 426 et sniv.

dispositions spéciales qui peuvent exister sur la matière dans le droit cantonal, et ce sont ces prescriptions seules qui restent provisoirement en vigueur. La solution adoptée ici. est donc précisément l'opposée de celle consacrée par la jurisprudence en matière de ventes d'immeubles ; tandis que celles-ci n'appellent jamais l'application des dispositions générales ou spéciales du Code (du moins pas à titre de droit fédéral)^ pour le contrat d'assurance, au contraire, le législateur veut qu'il soit régi dans la règle par ce dernier, et les cantons ne peuvent en exclure l'application que dans la mesure où ils ont réglé certaines questions par des dispositions spéciales. C'est ce que le Tribunal fédéral a reconnu à de très nombreuses reprises *; aussi a-t-il pu se former, surtout ces dernières années, une véritable jurisprudence en matière d'assurances. Il n'en demeure pas moins très désirable qu'on en arrive enfin à édicter des normes précises sur ce sujet, ainsi que l'a tenté déjà en 1864 le projet de Code de commerce suisse élaboré par M. Munzinger *.

D'autre part, la jurisprudence a admis, ce qui est conforme aux principes, que l'art. 896 ne réserve pas seulement les dispositions spéciales du droit cantonal qui existaient déjà effectivement au moment de l'entrée en vigueur du Code, mais aussi celles qui peuvent avoir été ou qui pourront encore être promulguées par la suite, tant que la Confédération n'aura pas elle-même légiféré sur la matière 3.

« TF., 7 mars 1885, XI, 83, n« 2; 15 octobre 1886, XII, G(t4, n" 2; 11 juin 1887, XIII, 248, n* 2 ; 8 juin 1889, XV, 412, n« 4 ; 20 juillet 1889, XV, blO, d<* 2 ; 26 avril 1890, XVI, 372, D» 4; 25 octobre 1890, XVI, 787, n»3; 11 décembre 1891, XVII, 708, n» 2; 30 avril 18îr2, XVIII, 319, n« 4 ; 16 décembre 1892, XVIII, 873 et suiv., n« 2 ; 10 février 1893, XIX, 288, n« 2; 19 mai 1893, XIX, 354, d» 2 ; 19 janvier 1895, XX, 113 et sniv., n« 2 ; 23 février 1894, XX, 167, n» 1 ; 2 mars 1894, XX, 189, d« 1 ; 27 avril 1894, XX, 44)9 et sniv., n» 6 ; 13 octobre 1894, XX, 935 et suiv., n* 4; 23 novembre 1894, XX, 1027, n» 5 ; 9 mars 1895, XXI, 218, n» 4 : 22 mars 1895, XXI, 262, n« 2.

* Projet de Code de commerce suisse, art. 322 à 347. — Pour les dispositions du droit cantonal sur l'assurance, voir Huber, System, t. III, p. 765 et suiv.

a TF., 22 mars 1890, XVI, 65 et suiv., n« 3.

LK CODE FéDÉRAL DBS OBUGATTONS ET LE DROIT CANTONAL

S 7. Indivision. — Ldcitation. — Transaction. — Chose Jugée. — Onus probandi.

A. 1) est enfin certaines questions qui rentrent dans le droit des obligations, ou qui peuvent tout au moins se poser à l'occasion de ce dernier, et au sujet desquelles le Code garde un silence complet, de telle sorte qu'on doit se demander s'il n'a pas voulu les réserver tacitement au droit cantonal.

Il en est ainsi, en première ligne, de Vindivision (Gemeinderschaft), qui Jfait Tobjet de dispositions expresses dans plusieurs cantons, par exemple ceux de Fribourg, Vaud et Neuchâtel. Le rapport étroit dans lequel cette institution se trouve avec le droit de famille et de succession doit faire admettre qu'elle est demeurée réservée au droit cantonal *.

On peut en dire autant des prescriptions qui existent dans certains cantons au sujet de la licitatioriy non seulement d'immeubles, mais encore d'objets mobiliers ; bien que la vente aux enchères se caractérise juridiquement comme un contrat, la connexité de la matière avec la procédure justifie ici la réserve tacite du droit cantonal *.

B. Il en est autrement, en revanche, de la tranaaciion (Vergleich), qui constitue aussi un contrat. A la vérité, comme les conventions de ce genre auront souvent pour but, non pas de prévenir une contestation à naître, mais de terminer un différend déjà né et même pendant devant les tribunaux, on pourrait être tenté de les soumettre à l'empire du droit cantonal, pour le même motif que la licitation. On peut concéder à ce sujet que si la transaction intervient à l'audience, c'est le droit cantonal qui en réglera la forme ^.

• Comp. HuBBR, System, t. Ill, p. ^58 et saiv.

« Ibid.f p. TiJ2 et sniv. ; Hafnbr, Dos schweixerische Obligaiionenrechly Introduction^ p.

^ Voir le commentaire de Schneider et Fici, note 8 sur l'art 3 ; Rott, loc. dt., note à p. 511.

Mais à pari cela, la jurisprudence a admis que le droit cantonal n'ayant pas été expressément réservé en cette matière, celle-ci est régie par les principes généraux du droit fédéral des obligations, et que ce sont ainsi les dispositions du Code qui sont applicables à la question de savoir si elle doit être, par exemple, déclarée nulle pour cause d'erreur essentielle *. Cependant le droit fédéral ne peut trouver son application ici que dans la mesure où les relations juridiques des parties réglées par la transaction se trouvaient ellesmêmes régies par ce droit. Au contraire, si une transaction se rapporte à des droits réels immobiliers ou à un partage entre cohéritiers, ou au droit matrimonial quant aux biens, elle appellera l'application du droit cantonal, parce que c'est dans la compétence de ce dernier que ces matières sont demeurées *.

Les mêmes principes ont aussi été consacrés en ce qui concerne l'autorité de la chose jugée et l'exception qui en découle. Lorsqu'il s'agit de rapports juridiques régis en principe par le droit fédéral, c'est donc ce dernier également qui est applicable à la question de savoir s'il y a identité de la chose demandée ^.

C. Qu'en est-il enlîn de la répartition de la charge de la preuve entre les parties? Le Code fédéral ne renferme pas sur ce point de dispositions générales analogues à celles qui se trouvaient dans la première rédaction du projet de Code civil allemand*. D'autre part on a vu plus haut que ce qui concerne la preuve des obligations est abandonné au droit cantonal. On ne saurait dire cependant que la répartition de Yonus probandi rentre exclusivement dans la procédure ; elle ressortit, au contraire, bien plus souvent au droit privé matériel.

C'est à ce dernier, en effet, qu'il appartient de dire quelles circonstances de fait ont pour conséquence d'engendrer, de suspendre ou d'éteindre un droit, et par conséquent c'est lui, également, qui

« TF., 23 novembre 1889, XV, 829, n* 3 ; 31 janvier 1890, XVI, 173, n«2. « TF., 24 juillet 1893, XIX, 509, n« 2 ; 15 juin 1895, XXI, 420, n" 1. 3 TF., 17 octobre 1890, XVI, 768, n» 3; 14 février 1896.

^ Voir les §§ 193 à 198 da premier projet (de 1888). Ces dispositions ne figurent plus dans le projet actuellement soumis au Reichstag.

LK CODE KEDKRAL DES OBLKiATlONS ET LE DHOIT CANTONAL

doil déterminer, au moins d'une manière implicite, à quelle partie il incombe de les prouver ^ En fait, le Code renferme toute une série de dispositions relatives à la charge de la preuve (voir par exemple les art. 6i, fi5, 72al. i, HO, 121, 124, 179 al. 3, 248 al. 2, 267 al. 2, 2H8, etc.) ; de même il pose un certain nombre de présomptions légales qui peuvent sans doute être détruites par la preuve contraire, mais qui, par là-méme, dispensent de la preuve la partie en faveur de laquelle elles sont établies (voir art. 2 al. 1, 14 al. 1, 103, 104, 139 al. 2, 178, 179 al. 2, 190 al. 1, 233 al. 2, 234 al. 1, etc.). Il suit de là que c'est le droit fédéral qui règle la répartition de Vomis pvobandi pour toutes les matières dépendant de lui ; lorsque la loi n'a pas expressément établi une présomption ou désigné la partie à laquelle incombe telle preuve, c'est au juge qu'il appartient de combler la lacune, en s'inspirant des principes généraux du droit des obligations ou des règles particulières à certains contrats. Mais il ne saurait être de la compétence des cantons de le faire de leur chef, sous prétexte qu'il s'agirait ici d'un point de procédure.

Nous ne pouvons terminer cette étude sans essayer d'en tirer une conclusion. Nous nous étions proposé de passer en revue et d'analyser les résultats obtenus depuis l'entrée en vigueur du Code en ce qui concerne la délimitation entre le domaine fédéral et le domaine cantonal. Les pages qui précèdent montrent, croyonsnous, qu'elle est aujourd'hui bien établie sur le plus grand nombre des points. L'application du Code en est ainsi grandement facilitée. Mais les expériences faites pourront aussi profiter au législateur lui-même. « Le plus bel hommage que l'on puisse rendre à une œuvre de législation, a dit notre vénéré et éminent maître feu le professeur Henri Carrard^ c'est de montrer qu'elle a été une étape, un point de départ pour de nouvelles améliorations » *.

Lausanne, février 1896.

Chables SOLDAN.

< TF , 27 février 1892, XVIII, 298 et suiv . n« 2; comp. 22 mars 1890, XVI, (58, n» 5 ; octobre 1890, XVI, 790; 12 mai 1894, XX, 496 et suiv., n" 2. * Discours d*inslaHaUon prononcé à l'Académie de Lausanne le 25 octobre 1869, p. 6.

TABLE DES MATIÈUES

Introduction

PAGES

PREMIKHE PAHTIE. — PRINCIPES (iÊNÈRALX