CHAPITRE PREMIER

La première préoccupation des administrations lorsqu'elles désirent faire exécuter un travail public est de savoir comment elles procèderont pour choisir leur cocontractant.

Deux procédés sont à leur disposition : l’adjudication publique, le libre choix par la conclusion d’un marché de gré à gré ou d’un marché sur facture.

De telle sorte que, si nous laissons de côté les marchés sur facture qui ne sont passés que pour des objets de très faible importance et sans cahier des charges, la grosse majorité des marchés peut se ramener à deux types : les marchés par adjudication et les marchés de gré à gré.

De ces deux procédés les administrations publiques peuvent-elles user librement ou bien sont-elles tenues d'employer l’un ou l’autre selon les marchés à conclure?

Aucune obligation d’ordre général n’est formulée à cet égard : elles peuvent choisir librement leur cocontractant, elles peuvent, au contraire, attendre sa désignation de la procédure de l’adjudication publique:

C’est donc, en droit public français, la liberté du choix du procédé et, en particulier, le libre choix du cocontractant qui est le principe. Mais à ce principe tout à fait général, les lois et les règlements apportent de nombreuses exceptions ; notamment, pour une catégorie importante de contrats (ceux qui nous occupent : marchés de travaux publics et de fournitures) c’est le recours à l’adjudication qui est la règle et le libre choix, l'exception.

LA RÈGLE DE L'ADJUDICATION EN MATIÈRE DE TRAVAUX PUBLICS ET SES EXCEPTIONS

Pour les marchés de travaux publics et de fournitures, 1l faut renverser le principe que nous venons de poser pour les contrats administratifs en général, et dire que le contrat sur adjudication est la règle et le marché de gré à gré l’exception.

Il convient, toutefois, de donner quelques précisions. En effet, sous l’expression générale de travaux publics deux contrats différents peuvent être désignés : soit la construction ou l'entretien d’un ouvrage public, soit la construction d’un ouvrage destiné à un service public et l’exploitation de ce service par le constructeur. Dans le premier cas, il y a : marché où entreprise de travaux publics, dans le second : concession de travaux publics.

Dans ces deux hypothèses, l’administration fait appel au concours d’un particulier ; il existe un autre

procédé d'exécution des travaux publics qui permet à l'administration de se passer de cocontractant, en faisant exécuter le travail par son propre personnel : c’est le procédé de la régie.

En définitive, trois procédés d’exécution sont à la disposition des administrations en matière de travaux publics.

L’adjudication publique demeure-t-elle la règle quelque soit le procédé choisi ? Pour répondre à cette question, examinons successivement chacun des trois procédés d’exécution des travaux publics que nous venons d'indiquer.

Régie. — Il faut éliminer tout de suite ce procédé : puisque l’administration fait elle-même le travail, elle n’a pas à se préoccuper de choisir un cocontractant. Les dispositions relatives à l’adjudication publique et au marché de gré à gré ne sont pas, par conséquent, applicables à la régie de travaux publics.

Concession de travaux publics!. — La concession étant, en général, un contrat de plus longue durée que l’entreprise, il est indispensable que la personne administrative s’entoure de garanties, qu’elle connaisse bien son concessionnaire éventuel, qu’elle aït confiance en lui. Le contrat se forme intuilu personae, en considération de la personne du concessionnaire.

Dès lors, il apparait clairement que le mécanisme de l’adjudication avec sa brutalité, son automatisme ne saurait convenir. En ce cas, la règle c’est le marché

1. Il existe un autre contrat que l’on dénomme : concession de service public, et qui diffère de celui que nous étudions en ce que le concessionnaire n’a pas à construire l’ouvrage destiné au service public, il doit seulement exploiter ledit service.

de gré à gré, Ce n’est pas à dire, toutefois, que l’administration ne pourra jamais procéder par adjudication : elle est libre de le faire et cela lui est recommandé lorsque les candidats concessionnaires en présence offrent tous des garanties à peu près équivalentes. Adoptant ce procédé, l'administration devra se conformer aux règles établies pour l’adjudication des entreprises de travaux publics.

Marché ou entreprise de travaux publics. — C’est dans ce domaine que notre principe trouve sa pleine confirmation. L’adjudication publique est le procédé imposé par les textes législatifs et réglementaires pour la désignation de l'entrepreneur de travaux publics.

Par conséquent, c’est l’étude de l’adjudication publique dans le cadre des marchés de travaux publies des diverses collectivités publiques que nous entreprenons et, dans nos explications, il sera toujours question, sans que nous ayons besoin de le préciser davantage, de ces sortes de marchés ou entreprises, à l’exclusion des régies et concessions.

La règle de l’adjudication pour la désignation de l’entrepreneur de travaux publics ne va pas sans exceptions : il est des cas précis, limitativement énumérés par les textes, où elle n’est plus obligatoire et où les collectivités publiques peuvent passer des marchés

de gré à gré.

Examinons, à présent, la règle et ses exceptions, dans les marchés des diverses collectivités publiques. $ 1. Marchés de l'Etat. — Le principe de l’adjudica-

1. C. d'Etat, 6 avril 1900, Montfort lAmaury, Rec., p. 272 ; 23 juill. 1909, Combret, Rec., p. 728 ; 24 janv. 1919, Clauzel, Rec., p. 68.

tion publique est posé par le décret du 18 novembre 1882 qui a remplacé l’ordonnance du 4 décembre 1836 et a été lui-même modifié par les décrets des 23 août 1919 et 2 avril 1927. Son article 1er porte : « Les marchés de travaux, fournitures ou transports au compte de l’Etat sont faits avec concurrence et publicité, sauf les exceptions mentionnées à l’article 18 ci-après »1.

L’adjudication est obligatoire, en principe, pour tous les marchés, à l’exception de ceux dont l’énumération limitative figure dans les textes précités. Ce serait dépasser le cadre de ce travail, que d’examiner en détail cette réglementation; contentons-nous d’indiquer les principales exceptions à la règle, autrement dit les cas dans lesquels l’Etat peut se dispenser de procéder par adjudication.

L’Etat peut passer des marchés de gré à gré : lorsque la dépense totale du travail n’excède pas quatre vingt mille francs ou «s’il s’agit d’un marché passé pour plusieurs années dont la dépense annuelle n’excède pas vingt mille francs » — « lorsque les circonstances exigent que les opérations du gouvernement soient tenues secrètes. » — pour les fabrications réservées à des porteurs de brevet d’invention — pour les travaux d'essai ou d’études et les ouvrages d’art et de précision — lorsqu'il s’agit de travaux « que des nécessités de sécurité publique empêchent de faire exécuter par voie d’adjudication » — lorsqu'il s’agit de travaux «qui n’ont été l’objet d'aucune offre aux adjudications »

1. V. encore : décret du 9 déc. 1921, autorisant la passation de marchés de gré à gré sans limitation de somme pour les travaux de déblaiement des maisons d’habitation, magasins et usines des régions libérées ; et décret du 16 sept. 1929 relatif aux travaux et fournitures en cas de mobilisation.