CAS PARTICULIERS

Examinons maintenant quelques cas particuliers dans lesquels l’application des principes que nous venons d'étudier présente des difficultés.

Hypothèses dans lesquelles l'emploi du marché de gré à gré remplace l’adjudication obligatoire en principe.

« Lorsqu'une loi ou un règlement prescrit l’adjudication cela signifie que l’administration doit faire appel à la concurrence et à la publicité. Lorsque cet appel a été fait, si l’adjudication n’est pas suivie d’un contrat, l'administration n’est pas, en principe, obligée de recommencer des adjudications jusqu’à ce qu’elle trouve un cocontractant. Elle pourra conclure un contrat de gré à gré (V. décret de 1882, art. 18, ordonnance de 1837, art. 2). Il n’en serait autrement que si l’administration avait annoncé à l’avance une nouvelle adjudication et avait pris l'engagement d'y procéder. Dans la pratique lorsqu'une adjudication publique n'a donné aucun résultat, il est procédé à un « concours consécutif » (Instr. du 21 novembre 1921,

1. C. d'Etat, 15 avril 1910, Agence Nationale d'affichage de la Compagnie nouvelle des chalets de commodité, Rec., p. 311.

art. 24 et 35 ; formes : art. 45). Le marché de gré à gré n’interviendra que si le concours consécutif n’a pas donné de résultats »1.

Si l’administration décide de passer un marché de gré à gré, elle doit observer le minimum de rabais, évalué dans ce cas à 0%, ce qui revient à dire que le marché sera passé au prix du devis, en aucun cas ce prix ne devra être majoré. Quelques décisions isolées ont admis cependant la passation de marchés de gré à gré sur nouvelles offres ?.

Fractionnement par lots. — C’est un moyen employé pour éviter l’adjudication lorsque, d’après la valeur des travaux à entreprendre, celle-ci est obligatoire : on fractionne l’ensemble des travaux en un certain nombre de lots, de telle sorte que le montant de chaque lot soit inférieur au maximum légal, et on passe autant de marchés de gré à gré qu'il y a de lots. Cette pratique irrégulière a été condamnée par la Cour des Comptes (arrêté du 13 décembre 1910).

Nouveau marché. — Lorsqu'une commune a passé un marché par voie d’adjudication dans un cas où ce mode est obligatoire, elle ne saurait le proroger, à son expiration, par un traité de gré à gré; cette prorogation constitue, en effet, un nouveau marché soumis aux règles ordinaires. De même une commune ne peut modifier par convention amiable un traité en voie d'exécution, qui avait été passé par adjudication.

Adjudicataire défaillant. — L'administration a la faculté de recourir à un marché de gré à gré pour

1. G. Jèze, Les contrats administratifs, 1932, p. 76 et suiv. 2. C. d'Etat, 13 janv. 1911, Roginsky, Rec., p. 29.

remplacer l’adjudicataire défaillant (décret de 1882, art. 18-110)1. Ces dispositions ont été rendues applicables aux marchés du département de la Guerre par l’Instruction ministérielle du 21 novembre 1921 ?. Projet complexe. — Un projet de construction d’un casino, d’un musée, d’une bibliothèque municipale est un projet complexe justifiant « le groupement des diverses opérations entre les mains de la même personne, et, d'autre part, excluant l’application des règles de l’adjudication »%. Il semble que l’on puisse généraliser cette solution et écarter l’adjudication toutes les fois que l’on se trouvera en présence d’un projet complexe ; encore faudra-t-il être bien sûr de la complexité du projet ; il est à noter, en effet, que dans l'espèce rapportée ci-dessus les divers bâtiments faisant l’objet du marché étaient entièrement distincts les uns des autres; c’est, évidemment, une hypothèse qui ne peut se présenter que rarement.

1. C. d'Etat, 28 juin 1933, Joyeux fils, Rec., p. 701 : « Cons., d’autre part, en ce qui à trait aux conditions dans lesquelles a été passé le marché avec les sieurs V., qu'aux termes du Cahier des Charges des marchés des P.T.T., l'administration se réserve, en cas de résiliation, le droit de « pourvoir à son service par des marchés passés d’urgence aux risques et périls du fournisseur défaillant », que cette disposition n’impose pas, pour la passation des marchés dont s’agit, le recours à la procédure de l’adjudication et qu’il résulte des termes de l’art. 18-11° du décret de 1882 que l’administration a la faculté de recourir à un marché de gré à gré pour remplacer l’adjudicataire défaillant ».

2. C. d'Etat, 27 fév. 1935, Debachy, Rec., p. 266 : « Cons. qu’en vertu des dispositions de l'instruction ministérielle du 21 nov. 1921, relative aux marchés du département de la Guerre, rendues applicables à l’entreprise du sieur D., par le cahier des charges spéciales, l’administration pouvait traiter de gré à gré dans les cas prévus par le décret du 18 nov. 1882 ; qu’aux termes de l’art. 18 dudit décret, il peut être passé des marchés de gré à gré pour les travaux que l’administration doit faire exécuter aux lieu et place des adjudicataires défaillants et à leurs risques et périls, qu’il suit de là que le nouveau marché intervenu aux risques et périls du sieur D. pouvait être passé de gré à gré ».

3. C. d'Etat, 23 juill. 1920, Marianne et autres, Rec., p. 749.