SANCTIONS DE LA RÈGLE DE L'ADJUDICATION
$ 1. Annulation des opérations irrégulières. — La règle de l’adjudication est d’intérêt public; mais, pendant longtemps le Conseil d'Etat a estimé qu’elle avait été établie dans l’intérêt unique de l’administration, de telle sorte que seule l’administration pouvait attaquer un marché de gré à gré passé en violation des lois et règlements prescrivant l’adjudication ; les particuliers ne pouvaient intervenir. Une évolution s’est produite dans la jurisprudence : « Jusqu’en 1909, la sanction ne pouvait pas être la nullité de l’opération entreprise. Le raisonnement était le suivant : l’adjudication a pour but de protéger les administrations. Or, il appartient aux intéressés de renoncer aux moyens de protection que la loi met à leur disposition. Si les administrations ne veulent pas de cette protection (de l’adjudication), il n’appartient pas au juge de critiquer cette renonciation !. Depuis 1909, le Conseil d’Etat considère que la règle de l’adjudication a été introduite, non pas dans l’intérêt personnel des administrations, mais bien dans l'intérêt public, dans l'intérêt général. Et, dès lors, le Conseil d'Etat en conclut que toutes les personnes intéressées peuvent demander la nullité de l'opération, c’est-à-dire faire tomber les délibérations des Conseils municipaux qui ont décidé l’opération, et les décisions préfectorales qui les auront approuvées »2.
1. C. d'Etat, 4 mars 1887, Mainguet, Rec., p. 207. 2. A. Mestre, Conférence au Banquet de l'Office général du bâtiment et des T.P. (18 mars 1935).
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Si donc, la règle de l’adjudication a été méconnue, et qu’un marché de gré à gré aït été passé dans un cas où elle était obligatoire, le marché est nul, la nullité pouvant être opposée par tous les intéressés, au premier rang desquels figurent les entrepreneurs évincés. A ces personnes directement intéressées, il convient d'ajouter les contribuables de la commune qui, en cas de contrat communal, peuvent former un recours pour excès de pouvoir contre la délibération du Conseil municipal. En effet, la délibération d’un Conseil municipal autorisant le maire à passer un marché de gré à gré, alors que l’adjudication s’impose, est nulle de droit (loi du 5 avril 1884, art. 63); il appartient aux intéressés d’en faire prononcer la nullité soit, par le préfet, soit, sur son refus, par le Conseil d'Etat. Rappelons que le silence prolongé du préfet pendant quatre mois équivaut à une décision de refus. La nullité peut encore être prononcée par le ministre; et le préfet possède également le droit de ne pas approuver le marché irrégulier, ce qui, pratiquement, conduit au même résultat que l’annulation.
I peut arriver qu’une commune ait été autorisée par le préfet ou par décret, de façon expresse ou tacite, à passer un marché de gré à gré dans un cas où, en droit, l’adjudication était obligatoire. Un recours reste, néanmoins, ouvert aux intéressés et il aura chance de triompher lorsque la violation de la règle de l’adjudication sera certaine.
Le recours contentieux est encore possible lorsqu’une
1. C. d'Etat, 23 nov. 1934, Syndicat des contribuables d’Aix-en- Provence, D. 1935.3.10.
Lo
commune, après avoir invité les soumissionnaires à présenter deux catégories de propositions, s’est réservée d'opter entre ces deux catégories. Dans l'espèce 1, il s'agissait de la construction d’une école primaire supérieure, les travaux avaient été répartis en cinq lots et les candidats appelés à présenter des propositions par lot et des propositions par groupe de lots ; la commune restait libre de choisir, selon les résultats obtenus, entre ces deux séries de propositions. Le Conseil d’Etat a admis le recours d’un concurrent évincé, estimant que l’adjudication avait eu lieu dans des conditions irrégulières ; il déclare : « qu’il ressort des pièces versées au dossier que la commune a entendu procéder ainsi en réalité à l’adjudication suivant deux modes différents, tout en réservant, ainsi, d’ailleurs que l’indiquait expressément l'affiche, d’opter ultérieurement entre eux au vu des résultats obtenus et en tenant compte de toutes les circonstances de nature à lui faire regarder l’un ou l’autre système comme le plus avantageux ; que cette manière d’agir, qui impliquait la possibilité d’un choix pour la commune, était en contradiction avec les principes généraux qui régissent les adjudications ; que, dès lors, les requérants sont fondés à soutenir que celle qui a eu lieu (.....) est intervenue dans des cénditions irrégulières et à demander l’annulation pour excès de pouvoir de la décision par laquelle le préfet en a approuvé le procès-verbal ».
1. C. d'Etat, 11 mars 1932, Société des entreprises Bartissol et autre , Rec., p. 308.
$ 2. Recours en indemnité. — Une autre sanction à la règle de l’adjudication est le recours en indemnité appartenant aux concurrents évincés 1.
$ 3. Autres conséquences pour l'administration du défaut d’adjudication. — Le fait de ne pas recourir à l’adjudication, alors qu’elle était obligatoire, et l’annulation du marché irrégulier qui peut s’ensuivre n’a pas pour effet de décharger l’administration de toute obligation envers son cocontractant. Si celui-ci a exécuté en tout ou partie les travaux qui faisaient l’objet du marché, il a droit à être rémunéré ; l’administration ne saurait invoquer la nullité du contrat passé pour lui refuser son paiement. II faut préciser, toutefois, qu’il s’agit, en cette matière, de cas d’espèces : le Conseil d'Etat, quand il est saisi, tient compte « des circonstances de l’affaire »?, il recherche si les travaux exécutés ont profité à la commune. Enfin, il est loisible à cette dernière, si « elle s’y croit fondée, d'exercer contre le maire tel recours que de droït à raison du préjudice que les irrégularités auraient pu lui causer »5,
