Jèze, Les contrats, 1932, p. 94 et suiv

Entrepreneurs étrangers. — Parfois, pour certains travaux, la nationalité française est exigée des candidats : c'est une première atteinte au principe de la libre concurrence. Bien qu'aucune loi n’enlève, d’une manière générale, aux étrangers le droit de sourmissionner aux adjudications publiques, «les collectivités locales (départements, communes, associations syndicales de propriétaires) ont la faculté d’insérer dans leurs cahiers des charges une clause prévoyant ou bien l'exclusion des entrepreneurs étrangers, ou bien l’octroi aux entrepreneurs d’origine française du bénéfice d’un pourcentage de protection déterminé »!. Lorsqu'une telle clause ne figure pas dans un cahier des charges, les entrepreneurs français viennent en concurrence avec les entrepreneurs étrangers et, dans les mêmes conditions ; de telle sorte, qu’à égalité de rabais consenti par un entrepreneur étranger et un entrepreneur d’origine française, ce dernier, même s’il est artisan, ne sera pas préféré à son confrère étranger : il y aura lieu — si le prix était le plus bas de ceux offerts par les différents soumissionnaires et se trouvait, en outre, dans les limites fixées par l’administration — de procéder à une réadjudication ou à un tirage au sort entre ces deux entrepreneurs.

On distingue parfois les entrepreneurs étrangers établis en France et ceux qui ne le sont pas. En ce qui concerne ces derniers, la jurisprudence reconnaît aux collectivités locales le droit de les écarter des adjudications. « Quant à ceux établis sur notre territoire,

1. Lettre du Sous-secrétaire d'Etat à l'Economie Nationale au

Président du Syndicat professionnel des entrepreneurs de travaux publics de France, en date du 23 juillet 1934.

MÉCANISME DE L'ADJUDICATION PUBLIQUE On

leur exclusion des adjudications par une mesure d’ordre général soulève de graves objections, étant donné que ces étrangers bénéficient le plus souvent de traités d'établissement en vertu desquels, ils sont, sous condition de réciprocité, assimilés aux nationaux pour le libre exercice du commerce, des industries, des professions et des métiers et que, d’autre part, ils emploient de la main-d'œuvre française et sont soumis à nos lois fiscales »1, Ce sont, en définitive, des cas d’espèces, à trancher en tenant compte des traités d’établissement s’il en existe et du régime appliqué à l’égard de nos nationaux dans le pays d’origine du concurrent étranger.

En ce qui concerne la participation des entrepreneurs étrangers aux adjudications de travaux de l'Etat, en principe, aucune restriction n’est admise, sauf pour les travaux intéressant la défense nationale : pour ceuxci, les entrepreneurs étrangers ne sont admis à soumissionner que s’ils sont munis d’une autorisation spéciale du ministre intéressé (Guerre, Marine, et, dans certains cas, Travaux publics). Aux colonies, cette autorisation est donnée par les généraux commandants, sur délégation du ministre.

Autres conditions limitant la concurrence. — D’autres conditions sont encore exigées des candidats et viennent apporter de nouvelles atteintes à la liberté de la concurrence.

Une certaine honorabilité commerciale est nécessaire pour être admis à soumissionner ; elle se manifeste par

1. Réponse du ministre de l’Intérieur au J. Off., du 16 mai 1934.

l'exclusion des faillis non réhabilités et par l’obligation pour les entrepreneurs en état de liquidation judiciaire de solliciter leur admission, car ils ne sont pas admis de plein droit !. « Sont aussi écartés les individus qui n’ont pas exécuté correctement le marché qu'ils avaient contracté, lorsque ce marché a été résilié à leurs torts et qu’il intervient une nouvelle adjudication à leurs risques et périls »?. L'’appréciation de l’honorabilité des concurrents appartient à l’administration qui possède, en cette matière, un pouvoir souverain.

Des garanties pécuniaires, sous forme de cautionnements provisoire et définitif, sont également exigées des soumissionnaires et de l’adjudicataire * ; des capacités techniques peuvent être demandées aux candidats, l’administration pouvant, dans les cas où elle y est autorisée, recourir à l’adjudication restreinte, ce qui constitue l’extrême limite des restrictions apportées à la libre concurrence; enfin, d’autres garanties peuvent être prévues par les cahiers des charges ÿ.

Toutes ces conditions sont légales et se justifient par le souci d’assurer la bonne exécution des travaux ; au contraire, certaines conditions imposées par des

1. Instruction sur les marchés de la guerre, 1921, art. 19, al. 6 æt 7, 10 et 11 ; C.G.G. Marine, art. 25.