Cass., 4 mars 1889, Berthaud et autres, D

Pour les marchés passés avec l’Etat ou les Départements, il peut être constitué en numéraire ou en rentes sur l'Etat et valeurs du Trésor au porteur, en rentes sur l’État nominatives ou mixtes, calculées au pair. Pour les marchés passés avec les communes et les établissements de bienfaisance, les règles sont. moins strictes : « les communes et établissements de bienfaisance ont toute latitude pour déterminer la nature des cautionnements à exiger des soumissionnaires et adjudicataires, toutefois les départements chargés de la tutelle administrative ont été priés d’mtervenir auprès des administrations pour qu’à l’avenir les dispositions stipulant la constitution des cautionnements provisoires exclusivement en numéraire soient exclues des cahiers des charges »1.

Le cahier des charges spéciales peut, du reste, prévoir la substitution au cautionnement de la garantie d’un établissement spécialement agréé et, s’engageant à verser au Trésor, jusqu’à concurrence du montant du cautionnement, les sommes dont l’adjudicataire pourrait être reconnu débiteur envers l'Etat. Cette faculté peut être écartée lorsque l’administration le juge opportun; l'établissement qui

onne caution doit consigner effectivement à la Caisse des dépôts et consignations, en nantissement, le dixième de la somme par lui cautionnée- Cette garantie est un moyen de constituer un cautionnement sans immobiliser des sommes parfois importantes ?,

1. Réponse du ministre des Finances à M.J. Faure au J. Off., du

29 nov. 1935. k 2. Cf. P. Baudiot, Rev. jurid. et jiscale de l’entreprise, 1927, p. 353.

Le cautionnement peut aussi être immobilier. Dans d’autres services, des règles spéciales sont édictées : ainsi dans le service du génie militaire, le soumissionnaire doit présenter une caution personnelle s’engageant solidairement avec lui; certaines personnes (femmes, septuagénaires, interdits, majeurs pourvus d’un conseil judiciaire) ne peuvent servir de caution. Le cahier des chemins vicinaux exige un cautionnenement unique, à verser avant l’adjudication ; une simple promesse de le fournir suffit si l’administration y consent.

Pour toutes les modalités de versement du cautionnement, il convient de se référer au devis particulier à chaque entreprise.

Le cautionnement provisoire est restitué aux soumissionnaires non proclamés adjudicataires ; il est également remboursé à l’adjudicataire après la réalisation du cautionnement définitif.

Les sociétés d’ouvriers et les petits artisans sont dispensés de l’obligation de verser un cautionnement lorsque le montant des travaux ne dépasse pas un certain chiffre t.

1. Décret de 1888, art. 4, modifié par le décret du 5 oct. 1920 et le décret de 1931, art. 5 ; loi de 1926, art. 4 ; loi du 28 déc. 1931, art. 6 : « Dans les adjudications ou marchés de gré à gré passés au nom de l'Etat, des départements, des communes, des établissements publics de bienfaisance et d’assistance, ainsi que des établissements reconnus d'utilité publique ayant un caractère hospitalier ou de bienfaisance, les petits artisans remplissant les conditions fixées à l’art. 42, $ 2 du décret du 15 oct. 1926 sont dispensés de fournir un cautionnement, lorsque le montant prévu des travaux et fournitures faisant l’objet du marché ne dépasse pas : 50.000 francs dans les villes de 10.000 à 100.000 habitants ; 100.000 francs dans les villes de 101.000 à 200.000 habitants : 125.000 francs dans les villes de 201.000 à 300.000 habitants ; 150.000 fr. dans les villes de 300.000 habitants et au-dessus. Le maximum est porté à 200.000 francs pour la Ville de Paris. En cas d’adjudication,

les artisans devront produire un certificat délivré par le contrôleur des contributions directes de leur domicile indiquant qu’ils sont impo-

L'administration ne saurait déclarer irrégulière la soumission d’une société d'ouvriers pour défaut de versement du cautionnement !, et, de plus, « dans le cas où des travaux relevant du département des Travaux Publics seraient signalés comme ayant été exécutés contrairement aux prescriptions (indiquées ci-dessus) une enquête serait ouverte »2.

En plus du cautionnement, une garantie pécuniaire est exigée lorsque des matières ou effets sont confiés aux entrepreneurs pour l'exécution des marchés, sauf dérogation en ce qui concerne les sociétés d’ouvriers et les petits artisans.

$ 2. La commission d’adjudication. — La commission d’adjudication a pour fonction d’examiner les titres et pièces des soumissionnaires et de se prononcer sur leur admission.

Elle est composée de trois membres ; «toutes les difficultés qui peuvent s'élever sur les opérations préparatoires de l’adjudication sont résolues, séance tenante, par le maire et les deux assistants à la majorité des voix, sauf le recours de droit » (loi du 5 avril 1884, art. 89). Le conseil municipal ne peut jamais sièger comme commission d’adjudication ; seuls, le maire et deux conseillers municipaux désignés d’avance par le conseil ou, à défaut de cette désignation,

sés à l’impôt sur les traitements et salaires » ; — mêmes chiffres pour les sociétés d’ouvriers. À noter qu’au cas où le marché devrait être exécuté sur plusieurs années, c’est le montant total des travaux qu’il faut considérer et non le chiffre annuel de la dépense.

1. C. d'Etat, 9 fév. 1912, Société coopérative d’ouvriers plombiers de Limoges, Rec., p. 192 ; 9 mars 1934, Société « les cimentiers el maçons d’art », Rec., p. 329 (cité inra, p. 110, note 6).

2. Réponse du ministre des T.P., au J. Oyj., du 23 oct. 1932.

appelés dans l’ordre du tableau, peuvent composer la commission :. Pour les marchés de l'Etat, à côté du maire président, siègent un membre technique et un membre juriste.Lorsque la commission ne siège pas au complet, il faut, au moins, deux membres, la présence du membre technique et du membre juriste étant indispensable. En cas de partage des voix celle du président est prépondérante (Instr. sur les marchés de la guerre, 1921, art. 3, 17).

Liste des concurrents. — La commission est appelée à dresser la liste des concurrents.

Adjudications ordinaires. — Dans ces adjudications la liste des concurrents agréés est arrêtée par le préfet qui doit entendre les observations des concurrents, si cette formalité a été jugée nécessaire par le bureau ; aucun candidat ne peut être écarté sans avoir été appelé ?.

Adjudications restreintes. — Dans cette catégorie d’adjudications la liste est arrêtée dans une séance privée tenue avant l’adjudication; mais, aucun entrepreneur ne peut être écarté sans avoir été admis à présenter ses explications devant le bureau d’adjudication. Lorsqu'une commission spéciale a été appelée à donner son avis, c’est devant elle que les concurrents dont l’admission soulève des objections, devront s'expliquer (Circulaire du 30 déc. 1910 art. 33).

Marchés de gré à gré ordinaires et marchés sur concours. — La liste des concurrents est dressée par

1. C. d'Etat, 18 mars 1931, Mayor et Société Eau et Assainissement, Rec., p. 312.

2. Circul. du 30 déc. 1910, Annexes ; Instr. guerre 1921, art. 17. V., cependant, contra : C. d’Etat, 27 mai 1930, Hugues, Rec., p. 576.

ie ministre sur la proposition des ingénieurs et d’une commission locale instituée à cet effet. L'intervention de la commission est obligatoire lorsque l'ingénieur en chef estime que des candidats doivent être écartés ; dans ce cas, elle les entend avant d’établir la liste.

Une fois la liste des concurrents arrêtée, la commission d’adjudication n’a plus le droit de revenir sur les admissions prononcées ; le Conseil d'Etat est

formel sur ce point ?.

D'autre part, la commission ne doit pas prendre connaissance des offres des concurrents avant de s’être prononcée définitivement sur leur admission à l’adjudication ; en conséquence les candidats doivent remettre leurs certificats et pièces diverses sous une enveloppe, et leur soumission sous une enveloppe différente. C’est une formalité essentielle dont l’inobservation doit entraîner l’éviction des contrevenants. Si la commission passait outre, il y aurait lieu de considérer l’adjudication comme nulle et il appartiendrait au préfet de se refuser à donner son approbation.

En matière d’adjudication communale, la commision a le pouvoir de fixer le maximum des dépenses qui pourront, en vertu de cette adjudication, être à la charge de l’administration municipale ; mais, elle ne saurait faire usage de ce pouvoir pour écarter un concurrent qui « offrait de payer à la ville, pour

1. C. d'Etat, 26 janv. 1912, Roux, Rec., p. 113 : « Si la commission avait la faculté avant l’ouverture de n’admettre à y prendre part que les personnes ayant justifié des conditions de moralité et de solvabilité requises, il ne lui appartenait plus d’écarter au cours même des enchères, un des candidats, sous prétexte qu’il ne présentait pas les garanties spécifiées sur le cahier des charges … ».

obtenir le droit exclusif d’affichage sur les murs et façades des propriétés communales, une somme supérieure au prix maximum fixé par la commission »1.

Les pouvoirs de la commission d’adjudication sont très grands : elle constitue une véritable autorité administrative de caractère temporaire, prenant des décisions, et jouissant, en ce qui concerne l’agrément des concurrents, d’un pouvoir discrétionnaire. Toutefois, une évolution, dans le sens d’un affaiblissement léger des pouvoirs des commissions d’adjudication, s’est produite dans la jurisprudence du Conseil d'Etat.

Autrefois, le Conseil d’Etat reconnaissait aux décisions des commissions d’adjudication le caractère d’actes administratifs dont il était impossible d’obtenir l’annulation, sauf le cas de détournement de pouvoirs. La formule que l’on retrouvait dans tous les arrêts et qui exprimait cette fin de nonrecevoir était la suivante : «actes administratifs qui ne sont pas susceptibles de nous être déférés par la voie contentieuse »?.

A l’heure actuelle, les commissions jouissent encore de leur « pouvoir discrétionnaire pour apprécier la capacité, la moralité ou la solvabilité des soumissionnaires, mais, il ne leur est pas permis toutefois d’exercer ce pouvoir arbitrairement » (Circul. du préfet du Nord du 21 oct. 1932). Ce pouvoir leur a été conféré dans l'intérêt du service et, si une décision qui écartait l’un dés concurrents apparaissait comme ayant été inspirée par des considérations

1. C. d'Etat, 8 déc. 1899, Martinier, Rec., p. 709. 2. C. d'Etat, 9 janv. 1843, Chovelon, Rec., p. 13.

étrangères à cet intérêt, l'entrepreneur évincé serait recevable à en demander l’annulation par la voie du recours pour excès de pouvoir.

Le même droit appartient à ceux qui auraient à se plaindre d’un vice de forme, d’incompétence ou de détournement de pouvoir.

Néanmoins, les décisions rejetant le recours sont nombreuses ; il appartient, en effet, aux candidats évincés d’apporter la preuve certaine que la commission a bien fait usage de ses pouvoirs « dans un but autre que celui en vue duquel ils lui ont été conférés », sinon leur requête est rejetée 1.

La possibilité d’exercer un recours appartient toujours aux candidats évincés nonobstant toute clause contraire pouvant figurer dans les cahiers des charges ou les avis d’adjudication. « De telles clauses sont inopérantes comme étant contraires à l’ordre public, et les collectivités s’exposent lorsqu'elles prétendent les invoquer, à les voir purement et simplement repousser par le Conseil d'Etat » (Circul. du préfet du Nord du 21 oct. 1932).

En résumé, il appartient aux commissions d’adjudication de statuer sur l’admission des candidats ;

1. C. d'Etat, 28 juill. 1911, Rouveraux, Rec., p. 932 : « Cons. qu’en se refusant à admettre les sieurs R. au nombre des concurrents à l’adjudication des travaux de construction d’un hôtel des postes, la commission d’admissibilité n’a fait qu’user des droits d’appréciation et de décision reconnus par l’art. 4 du cahier des charges ; que les requérants n’établissent pas qu’elle ait fait usage de ses pouvoirs dans un but autre que celui en vue duquel ils lui ont été conférés ; qu’ainsi ils ne sont pas fondés à demander l’annulation de la décision prise par ladite commission »; 28 avril 1899, Barralis, D., 1900.3.76 ; 24 juill. 1908, Giraud, Rec., p. 814 ; 17 déc. 1909, Larré, 1060 ; 28 juin 1912, Cazenave et autres, 760 ; 12 juill. 1918, Dame Blondeau, 716 ; 27 juin 1928, Delattre, 829 ; 21 juill. 1932, Eloy, 761 ; 26 juill. 1932, Guignes, sommaire 1413.

elles statuent souverainement, à condition que les seuls motifs sur lesquels l'élimination des soumissionnaires puisse être fondée, soient l’incapacité, le défaut de moralité ou de solvabilité. Leur pouvoir est discrétionnaire, mais, elles ne doivent commettre ni violation de la loi, ni excès, ni détournement de pouvoir.

Les décisions des commissions n’ont pas à être motivées, aucun texte ne l’exige !, l’absence de motifs ne saurait servir de base à un recours. Au cas où une commission motiverait une de ses décisions, elle devrait prendre garde que ses motifs ne soient ni erronés, ni entachés d’erreur de droit; il y aurait erreur de droit dans le fait d’exclure un candidat parce qu’il n’acceptait pas une clause qui contrevenait au principe de la libre concurrence et ne pouvait, par suite, être valablement introduite dans un cahier des charges : le Conseil d'Etat a annulé la décision de la commission pour excès de pouvoir ?.

$ 3. Les soumissions. — La soumission est l’acte par lequel un entrepreneur fait connaître ses offres à ladministration au sujet d’un travail public mis en adjudication, et prend l’engagement de se soumettre aux clauses et conditions du cahier des charges.

Elles doivent, à peine de nullité, être rédigées avec précision — une soumission douteuse risquerait d’être écartée —, par écrit, généralement sur papier timbré 3. Les prix offerts doivent être énoncés en toutes lettres,