C. d'Etat, 12 mars 1924, Tainturier, Rec., p

3. C. d'Etat, 29 oct. 1914, Leclainche, Rec., p. 1025 ; 24 janv. 1919, Société française des asphaltes, Rec., p. 89 ; 26 mars 1931, Helbling et Vary, Rec., p.377 ; 21 mars 1890, Caillette, Rec., p.316.

Le candidat proclamé adjudicataire n’a pas intérêt à critiquer l’adjudication, son recours ne serait pas recevable.

« Le principe essentiel est que tout industriel a qualité pour attaquer une adjudication, à la condition d’avoir été admis à y prendre part. Du moment, en effet, qu’une adjudication a été ouverte et que des soumissionnaires n’ont pas été exclus en vertu du pouvoir discrétionnaire que l’administration possède à cet égard, ils ont droit à ce que l’adjudication soit faite conformément à la loi. Ils ne sont plus des tiers par rapport à l’opération, ils ont intérêt à ce qu’elle soit régulière. Ils n’ont, sans doute, pas un droit acquis à être choisis comme fournisseurs ou entrepreneurs, et l’administration à toujours le droit de ne pas approuver l’adjudication, mais elle ne peut pas proclamer adjudicataire celui des concurrents qui n’avait pas le droit d’être proclamé.

Les industriels n’ont au contraire pas qualité à l’effet de se pourvoir contre l’adjudication, s’ils n’ont pas été admis à y prendre part, puisqu'ils n’ont alors aucun lien avec l’opération. Celle-ci est pour eux res inter alios acta.

Il en est de même du candidat déclaré adjudicataire ; mais c’est alors sa qualité de partie au contrat qui l’empêche d’attaquer l’opération par la voie du recours pour excès de pouvoir : il ne peut, s’il s’y croit fondé, que porter sa réclamation devant le juge du contrat »!.

1. Raphaël Alibert, Le contrôle juridictionnel de l'administration au moyen du recours pour excès de pouvoir, p. 98 ; C. d'Etat, 11 juill. 1919, Calvet, Rec., p. 626.

Les contribuables de la commune n’ont pas qualité pour attaquer une adjudication, à raison des irrégularités dont elle serait entachée ; par contre, ils sont recevables à attaquer, en tant que contribuables, la délibération d’un Conseil municipal passant un marché de gré à gré alors que les lois et règlements prescrivaient le recours à l’adjudication publique.

Voici ce que déclare, à propos de la qualité requise pour former un recours contentieux, M. le Commissaire du gouvernement Romieu, dans ses conclusions sous Conseil d'Etat, 30 mars 1906, Ballande, Rec., p. 280 : « Le recours n’est possible que de la part des soumissionnaires admis à prendre part à une adjudication. Il n’y a pas de recours, au cas de marché de gré à gré, même si le marché a été passé illégalement ; en effet, les industriels n’ont pas de droit à se porter soumissionnaires. Il n’y en a pas non plus au cas de marchés dits « sur concours », l’administration se réservant le droit de choisir et le marché n'étant, en réalité, qu’une variété de marché de gré à gré (V. C. d’Etat, 16 février 1870, Balmier, Rec., p. 108 ; 9 juin 1905, Société des anciens établissements Sûtre, Rec., p. 529).

« En cas d’adjudication, il n’y a pas de recours contre le refus de l’administration d’admettre un industriel à prendre part à l’adjudication (art. 3 du décret du 18 novembre 1882). L'administration a ici un pouvoir discrétionnaire, avant l’ouverture des plis, elle rend aux industriels qu’elle ne veut pas admettre à l’adjudication, la soumission qu’ils ont présentée, sans la décacheter.

« Maïs, il en est autrement, lorsque des industriels ont été admis à prendre part à une adjudication. Ils

peuvent alors former un recours contentieux. En effet, du moment qu’une adjudication a été ouverte régulièrement, et que des soumissionnaires n’ont pas été exclus de la liste de ceux qui sont appelés à déposer leurs soumissions, ils ont droit à ce que l’adjudication soit faite conformément à la loi, ils ont donc qualité, n'étant plus les premiers venus, n'étant plus des tiers pour former un recours, s’ils estiment qu’il a été procédé irrégulièrement. Sans doute, ïüs n’ont pas un droit acquis à être choisis comme fournisseurs ou entrepreneurs, car c’est le droit absolu de l’administration d’approuver ou non l’adjudication ; mais ils ont le droit d’exiger que le résultat de l’adjudication soit légal, il leur appartient de soutenir que le concurrent proclamé adjudicataire l’a été irrégulièrement ; que la décision de la commission d’adjudication ou l’acte d’approbation de l’adjudication émanant de l’autorité administrative sont illégaux. L’administration, si le résultat de l’adjudication ne lui convient pas, peut ne prendre personne, et alors, elle fera procéder à une nouvelle adjudication, ou passera, le cas échéant, un marché de gré à gré; mais elle ne peut pas proclamer adjudicataire un des concurrents qui n’avait pas le droit d’être proclamé ».

Les syndicats d'employés ou d'ouvriers n’ont pas qualité pour intenter, ès qualités, le recours pour excès de pouvoir. Le Conseil d'Etat, dans un arrêt rendu sur le recours d’une chambre syndicale de fournisseurs, a distingué entre l’action collective et l’action individuelle. « Il s’agissait, dans l'affaire qui lui était soumise, d’un recours formé par des fabricants d’équipements militaires, agissant tant en leur nom per-

sonnel, qu’au nom de leur chambre syndicale. Ils attaquaient pour excès de pouvoir une décision du ministre de la Guerre qui approuvaïit uneadjudication ; ils avaient refusé de concourir en arguant d’illégalité les bordereaux de salaires, et ils alléguaient le même moyen d'’illégalité à l’appui de leur pourvoi. Ils ont été déclarés non recevables en leur nom personnel, puisqu'ils n’avaient pas présenté de soumissions ; ils n’ont pas été admis davantage à se prévaloir de leur qualité de représentants de la Chambre syndicale, celle-ci n’ayant pas plus de qualité que chacun de ses membres à l’effet d'attaquer une adjudication »1.

$ 2. Nature du recours. — C’est le recours pour excès de pouvoir en annulation de l’adjudication irrésulière ou pour cause d’incompétence.

Le Conseil d'Etat n’aura pas à proclamer l’adjudicataire, ni même à rompre le contrat, il ne pourra que prononcer l’annulation ce qui aura pour effet de faire disparaître l’irrégularité commise.

M. Romieu, dans l’arrêt cité ci-dessus, déclare encore : « Le requérant ne peut prétendre se faire déclarer adjudicataire, il ne peut que demander l’annulation de l’adjudication irrégulière.

«La circonstance que le contrat est en cours d’exécution n’empêchera pas que le recours soit recevable, car l’annulation de l’adjudication pour excès de pouvoir ne rompra pas le contrat. L’annulation aura pour effet de faire disparaître l’irrégularité commise, et, si le contrat n’est pas en cours d'exécution, de permettre de procéder à une adjudication nouvelle. Toutefois, si

1. C. d'Etat, 11 juill. 1919, Calvel et autres, Rev. de dr. public, 1919, p. 349 ; Alibert, op. cit., p. 137.

le requérant estimait qu’il a droit à des dommagesintérêts, il devrait intenter une action distincte devant le juge compétent, il ne pourrait s’agir, bien entendu, d’une indemnité représentant le lucrum cessans (puisque le soumissionnaire n’a pas de droit acquis à être chargé de l’entreprise et que l’administration aurait toujours pu discrétionnairement refuser d’approuver l’adjudication à son profit) mais seulement du remboursement des dépenses faites par lui,en vue de l’adjudication et, dans certains cas, de la réparation du préjudice moral. En général, et c’est le cas de l’espèce actuelle, il s’agit d’un recours pour excès de pouvoir proprement dit, ne conduisant par lui-même qu’à l’annulation de l’adjudication ».

Le contentieux auquel on a recours est le contentieux de l’annulation et non celui de la pleine juridiction parce qu’on est en présence, non d’un acte contractuel, mais d’une manifestation unilatérale de volonté. Nous avons déjà montré, en effet, qu'il fallait distinguer l’adjudication, laquelle précède le contrat, et le contrat, qui intervient après l’adjudication. L’adjudication proprement dite n’est que le fait préparatoire du contrat, elle est une manifestation unilatérale de volonté à laquelle s’applique le régime ordinaire des manifestations unilatérales de volonté : le contentieux de l’annulation. « Le recours en annulation de droit commun, c’est le recours pour excès de pouvoir. Tous les intéressés pourront exercer ce recours. Le Conseil d'Etat saisi du recours ne pourra qu’annuler l’adjudication ; il ne pourra pas toucher au contrat ni allouer

une indemnité »1.