Cf. Jèze, Rev. de dr. public, 1906, p. 669 et suiv

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Le fait qu’un contrat est intervenu entre l’administration et l’adjudicataire ne fait pas obstacle à ce qu’un candidat évincé « défère au Conseil d'Etat comme entachés d’excès de pouvoir, l’arrêté préfectoral approuvant l’adjudication et la décision ministérielle rejetant sa réclamation contre l’arrêté préfectoral, lesquels constituent des actes administratifs distincts du contrat vi.

Le recours pour excès de pouvoir est formé soit contre la décision rejetant la réclamation administrative portée devant le ministre, soit contre la décision ministérielle d'approbation de l’adjudication. Il ne peut être formé que contre l’opération entière d’adjudication, il n’est pas admissible contre les différents actes de l’adjudication et notamment contre les actes préparatoires ; il n’est pas davantage admissible contre le contrat lui-même. Voici comment s'exprime, à ce sujet M. Alibert, op. cit., p. 162 : « Le principe de cette jurisprudence est, au fond, très simple. Il consiste à distinguer : d’une part, l’opération administrative proprement dite, dont le prototype est le contrat ; d'autre part, les actes administratifs qui ont décidé, autorisé, approuvé ou exécuté cette opération. Seuls, ces derniers actes peuvent faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir ».

Le recours pour excès de pouvoir contre les adjudications constitue une exception à la règle du recours parallèle devant le Conseil de préfecture, en matière de travaux publics. Le Conseil de préfecture a, en

1. C. d'Etat, 9 fév. 1912, Société coopérative d’ouvriers plombiers de Limoges, Rec., p. 192.

effet, en ce qui concerne les marchés de travaux publics, une compétence générale de premier ressort et, le recours parallèle s’applique rigoureusement, sauf, précisément, en ce qui touche à l’adjudication publique.

$ 3. Moyens du recours. — Nous les avons indiqué sommairement au début de ce chapitre; nous ne pouvons mieux faire que de rappeler les conclusions de M. le Commissaire du gouvernement Romieu dans l’arrêt Ballande, déjà cité. Voici ce qu'il dit : « Il (le recours) peut (être fondé) sur le fait que l’on a proclamé adjudicataire un concurrent qui n’était pas le premier, qui n’avait pas proposé le plus fort rabais ; sur ce que l’on a écarté à tort celui qui était le premier. Il peut l’être, en second lieu, sur la violation des régles de l’adjudication : on a bien proclamé adjudicataire le candidat qui était le premier, mais les règles de l’adjudication ont été violées à son profit.

« On a soutenu, il est vrai, que les règles et les formes des adjudications ont été établies uniquement dans l'intérêt financier de l’administration et on en a conclu que des concurrents à l’adjudication n'étaient pas recevables à se prévaloir des irrégularités commises. Nous ne connaissons qu’une décision en ce sens (29 novembre 1866, Gris, Rec., p. 1085). Votre jurisprudence est, au contraire, très nette en sens contraire (V. les conclusions de M. Aucoc dans l’affaire Servat jugée le 9 janvier 1868, Rec., p. 12).

« Le soumissionnaire évincé a le droit de demander l’annulation de l’adjudication pour inobservation des. règles fondamentales de l’adjudication, même si elles sont édictées dans l’intérêt de l’administration, du

moment où une inégalité a été créée entre les concurrents. Vous vous réservez, bien entendu, le droit d'examiner l'importance de l'irrégularité commise et son influence sur l’adjudication ».

M. Alibert, op. cit., p. 228-229, ajoute : « Le Conseil d'Etat n’a pas manqué de reconnaître toute la valeur de la théorie du vice de forme en droit public, et d’en tirer les conséquences logiques. Il en a notamment fait des applications très intéressantes en matière d’adjudication. C’est là qu’il aurait pu se retrancher derrière l’intérêt unique de l’administration, dire que les formalités qui entourent l’adjudication ne sont imposées qu’en faveur de l’administration et que, seule, elle peut se prévaloir de leur inobservation. Avec beaucoup de raison, le Conseil d'Etat a décidé le contraire ; il a compris que ces formalités avaient pour effet de sauvegarder avant tout l’intérêt public, et qu’elles n'étaient pas seulement établies pour protéger l’administration qui, d’ailleurs, n’a pas d’intérêt distinct de l’intérêt public. Bien mieux : on peut soutenir que les formalités de l’adjudication sont, en réalité, établies contre l’administration, ses erreurs et ses entraînements, afin de protéger les finances publiques contre des gaspitlages, des négligences ou des fautes. Et, très correctement, le Conseil d'Etat a décidé que la violation des formalités de l’adjudication pouvait être invoquée par les tiers intéressés comme moyen d’excès de pouvoir »t.

Par contre, 1l n’y à pas inégalité entre les concur-

1. C. d'Etat, 18,nov. 1921, Defouillon, Rec., p. 953 ; 12 nov. 1915 Bureau, Rec., p. 311. ï