PREUVE DU CONSENTEMENT

23. Qui doit faire la preuve que le consentement a, ou n’a pas, été donné ? Si l’on répond que c’est le client, il peut sembler bizarre d'imposer au patient, qui vient se plaindre de ce qu’on l'ait opéré malgré lui, la charge d’une preuve négative. Cela n’a cependant rien d’extraordinaire si l’on s’en réfère aux règles ordinaires en matière de preuve.

En effet, l’opéré peut se plaindre d’une intervention faite en dehors de toute manifestation de volonté de sa part. Il se placera alors sur le plan quasi-délictuel et devra faire la preuve de la faute du chirurgien (1). Le fait d'opérer quelqu'un malgré lui ne saurait certes pas en soi constituer une faute, donnant ouverture à des dommages-intérêts. Cette intervention peut, en effet, avoir été nécessitée par l'intérêt même du malade et n’entraîner pour lui aucun préjudice, si loin d'aggraver son mal, elle a constitué un effort pour le soulager. Aussi l’absence du consentement ne sera-{-elle pas, dans un procès de ce genre, l'élément déterminant, puisque tout se ramènera surtout à savoir si l'intervention a été faite avec ou sans faute et si elle a ou non profité au patient.

L'opéré, au contraire, peut reconnaître qu’il a noué avec le chirurgien des relations contractuelles, mais prétendre, que ce n'est pas l'opération convenue qui a été pratiquée. Cest alors la règle normale qu’en matière contractuelle, c'est au créancier à faire la preuve de la teneur du contrat pour montrer que son débiteur est en faute.

C'est en vertu de ce principe que les malades qui, après une opération grave, prétendent que le chirurgien ne leur aurait parlé que d’une intervention bénigne, sont toujours déboutés, lorsqu'il

(4) L'application de la présomption de l'art. 1884, al. 1, C. Civ. devant être exclue comme nous le verrons plus loin (cf. infra, N° 36).

n’est pas possible de dire à priori que le peu de gravité de l’affection dont ils souffraient était sans rapport avec le risque encouru. La jurisprudence met à leur charge la preuve du prétendu mensonge (2), et bien entendu ils ont alors toutes les chances d’échouer, les déclarations du praticien étant, d'autre part, constitutives de preuve contraire en tant qu'aveu indivisible (3).

Inversement, lorsque le chirurgien sera demandeur, c’est-àdire lorsqu'il réclamera des honoraires convenus, il aura à faire la preuve du consentement de son client. Le poids de cette charge sera modéré par le droit qu'ont les tribunaux, en l’absence de toute convention expresse sur le prix, d’arbitrer le montant des honoraires dans l'exercice des professions libérales.

(2) Cass. Req., 1° juin 1937 : Zlotnichi c/Dr Hertz et Hôpital Rotchschild,S.1937 1,270;

(3) Trib. Civ. Seine, 1° juin 1937, G. T., 25 janvier 1938 : Epoux Bonnell c/Dr Versepuech.