SECTION III FONDEMENT JURIDIQUE DE LA RESPONSABILITÉ CIVILE

$ I. — MISE A L'ÉCART DE L'ART. 1884 C. CIv.

36. — Nous allons examiner si la responsabilité du chirurgien doit trouver son fondement dans la théorie des quasi-délits et si l’art. 1382 est bien le texte que doivent viser les décisions. Nous verrons que bien souvent, sans peut être approfondir suffisamment la nature des relations entre les parties, de nombreuses décisions se sont référées à cet article. (C’est que somme toute, dans bien des cas, le résultat pratique était identique à celui qui eût découlé de l'application du principe d’une responsabilité contractuelle, laquelle nous paraît mieux répondre à la réalité des faits.

Cependant certains plaideurs ont voulu aller plus loin encore et demander contre les chirurgiens l’application, non seulement de l’art. 1382 qui sanctionne le fait de l’homme lui-même, mais encore de l’article.1384, qui sanctionne le seul fait de la chose dont. l'homme a la garde.

Si la responsabilité qui doit intervenir est, comme nous le pensons, une responsabilité contractuelle, alors, a priori, l’application de l’article 1384 doit être écartée. L'article 1384, paragraphe 1, n’est pas applicable, en effet, en matière de responsa-

(49) Trib. Corr. Lyon. 15 déc. 1859 : Min. Publ. e/docteurs Guyénot et Gailleton, D. 1859, 3. 87.

bilité contractuelle (50). Comme le dit très justement un jugement du Tribunal Civil de Marseille (51), lorsque c’est la victime qui a sollicité ou accepté qu'il soit fait à son égard un emploi déterminé de la chose, la convention qui est alors intervenue a pour effet de déplacer la cause de la responsabilité que peut encourir celui qui a fait usage de la chose, et ce n’est plus comme gardien qu’il peut être responsable du dommage causé, maïs parce qu'il a pris la responsabilité de l'emploi qu'il devait faire de cette chose. On comprend que la présomption de responsabilité ne l’accable pas et qu'il soit dans une situation plus favorable, parce qu’il n’a pas imposé à la victime le contact de la chose. La victime, à qui l’on peut, comme toujours en matière médicale, poser la question «curtalem egeris», a accepté de supporter le risque de l'emploi normal de la chose.

Elle doit établir le manquement à une obligation dont elle a accepté les modes d'exécution. Il n’y a aucune raison de lui conférer la situation privilégiée du tiers qui n’est pour rien dans l’usage de la chose dangereuse. Mais nous allons voir que même si l’on admettait, avec certains, la théorie de la responsabilité délictuelle, il serait impossible, en l’espèce, de faire intervenir Part. 1384.

C'est, depuis les dernières années du XIX°: siècle, que la jurisprudence, appuyée d’ailleurs par le législateur, a de plus en plus fait jouer la présomption de responsabilité résultant de l'art. 1384, paragraphe I, à l'encontre du « gardien » de la chose du fait de laquelle provenait le préjudice.

Or, le patient peut subir un préjudice du fait du maniement, par le chirurgien, de « choses inanimées » aux termes de l’art. 1384 : bistouri, thermocautère, appareils radiothérapiques, bouillottes, elc… etc.

Doit-on dire, alors, en poussant le raisonnement tiré de l'application extensive de l’arl. 1384 jusqu’à l'extrême, que chaque fois que le malade subit un préjudice à la ‘suite du manie-

(50) Lalou : La Responsabilité Civile, Paris 1932, 1278 et suiv. — FH. et L. Mazeaud : Traité de la Responsabilité Civile, 2° éditio®, Paris 1934, tome II, 1290 et suiv. — Trib. Civ., Pelfort, 19 déc. 1934 : A. c/M..., cité par A. Peytel dans « Paris Médical », juin 1935. — P. Durand : Des Conventions d’irresponsabilité, thèse droit, Paris, 1931. 33.

(51) Trib. Civ, Marseille, 5 mai 1930 : époux Mercier c/Dr Nicoïas. Dh., 1930, 389.

ment d'une de ces « choses », le chirurgien en est présumé responsables ? Et par voie de conséquence obligatoire, celui-ci pourra-t-il seulement se décharger de cette responsabilité, non pas en se contentant de démontrer qu’il n’a commis aucune faute, mais en prouvant le cas fortuit, la force majeure ou la faute de la victime, preuve impossible à fournir en l'espèce ?

Certains auteurs ont été jusqu’à le soutenir, en y voyant mème un avantage pour les chirurgiens, dont la réputation ne serait pas effleurée du fait de l'automatisme même de la condamnation. On n'aurait plus, disent-ils, à rechercher âprement si une faute à été commise. Il suffirait d'établir la matérialité de la blessure et la relation de cause à effet. Ainsi, la confiance indispensable, qui doit régner entre le médecin et son malade, en serait accrue. Tout se réduirait à une question d'assurances.

Le corps médical ne trouverait certes, dans un tel raisonnement, qui paraît friser l'ironie, qu'une piètre consolation et M. Bonnet-Roy (52), qui cite cette opinion (53), fait très justement observer que « ce qui nuit à la réputation d’un médecin, ce n’est pas l’âpreté des procès, c'est le procès, même injustifié, c’est la condamnation, même injustifiée ».

Mais sans qu'il soit besoin, pour écarter le recours à l’art. 1384, d'en démontrer l'injustice des conséquences pratiques, il est deux raisons de principe qui doivent empêcher les tribunaux d'appliquer ce texte aux chirurgiens.

Il se livre, autour du jeu de l’art. 1384, une grande bataille de doctrine. Lorsque, pour les premières fois, Saleiïlles et M. Josserand, en ont préconisé l'application actuelle, les théoriciens classiques se sont violemment insurgés contre la possibilité d’une responsabilité sans faute. Aujourd’hui, la Cour de Cassation, par des arrêts célèbres, a définitivement consacré le principe de la responsabilité automatique du gardien de la chose.

Les traditionalistes se bornent alors à soutenir que l’art. 1384 sanctionne la faute de celui qui a mal gardé sa chose.

Par contre, dans une théorie qui nous paraît plus conforme, à la fois, à la réalité actuelle du monde économique, aux raisons

(52) F. Bonnet-Roy : Responsabilité Médicale : « Le Bulletin Médical », 30 septembre 1933.

(53) Opinion émise notamment par Mile M.-M. Guilhou dans « Le Temps » du 3 septembre 1933.

pratiques qui ont déterminé et la jurisprudence et le législateur à étendre depuis quarante ans l'application de Part. 1384, et enfin aux cas d'espèces où bien souvent les tribunaux ont condamné des « gardiens » à l'encontre desquels il paraît impossible de reprocher la moindre faute, M. Josserand a développé l’idée très séduisante suivant laquelle la présomption de responsabilité s’attache à celui qui, pour son profit, introduit un risque dans la société.

Qui donc, dans les relations entre chirurgien et malade. introduit un risque dans la société ? Est-ce le praticien qui, pour suppléer à l'insuffisance des moyens naturels, a, dans le but de guérir le malade, manié les instruments que la science moderne met à sa disposition ? N'est-ce pas bien plutôt le patient qui, sans même qu’il soit besoin de dire comme le font certains (54), qu'il accepte le risque de l’opération, apporte à l’homme de l’art un corps souffrant, frôlant le risque de la maladie et de la mort ? Le rôle du chirurgien n’est donc pas d'introduire dans Ja société un risque supplémentaire, mais bien au contraire de combattre les risques qui proviennent du fait du malade. Ce n’est pas contre lui que doit jouer la présomption de responsabilité. Il n’a pas aggravé les risques courus par le malade. Il faudra done, si l’on suit la théorie du risque, en écarter l’application au médecin et imposer à l'adversaire de celui-ci la preuve de la faute.

Mais, sans avoir même à prendre parti dans le débat qui se déroule autour de la théorie du risque, on devra éviter au chirurgien l'application de la présomption de responsabilité. En effet, cette présomption ne correspond pas à l’usage que le chirurgien fait de sa chose. Considérons les espèces dans lesquelles la jurisprudence a présumé, en allant souvent très loin, la responsabilité du gardien. Que ce soit pour une chaudière ou un siphon qui éclatent, une automobile dont l'accident fait des victimes, un fusil de chasse qui atteint par erreur un individu, la présomption de l’art. 1384 a joué parce que la chose était détournée de l’usage auquel elle était destinée ou appliquée à une personne qu'elle ne devait pas atteindre. Jamais le gardien n'avait eu l'intention de faire produire à la chose un effet quelconque sur la personne finalement touchée. On peut alors parlèr de « fait de la chose » s’opposant au « fait de l’homme ». Mais,

(54) M. Nast : note au D. 1932. 2. 5. — Douai, 26 mars 1934 : Ménar! c/Dr Desplats. « Recueil », Douai, 1934, 178.

lorsque le préjudice résulte directement de l'usage que l’homme a volontairement fait de la chose, lorsqu'il atteint la personne pour qui ou contre qui l’homme a été amené à se servir de la chose, c'est l’art. 1382 seul que font jouer les tribunaux. Cest, nous semble-l-il, après examen des espècés sur quoi s’est prononcée la jurisprudence, le critère résultant de cette double condition, qui doit finalement permettre de savoir où s'arrête le fait de la chose et où commence le fait de l'homme, et si oui ou non, l’automatisme de l’article 1384 doit frapper le gardien.

Aussi, alors que la jurisprudence applique la présomption de responsabilité au chasseur qui appuie intentionnellement son doigt sur la gâchette, mais blesse une personne qu'il n'avait certes pas visée (53), elle écarte l’art. 1384, à part une ou deux décisions de tribunaux inférieurs (56), dans le cas des médecins qui, intentionnellement, ont appliqué à un patient un appareil radioélectrique (57), une bouillotte (58), etc pour l'usage qu'ils recherchaient, mais qui, peut-être par leur imprudence, ont abouti à des conséquences préjudiciables. Il y a alors lieu de rechercher si cette imprudence existe, et nous retombons dans le fait de l’homme.

$ II. —— RESPONSABILITÉ DÉLICTUELLE