OU RESPONSABILITÉ CONTRACTUELLE

37. Existence d'un contrat à l’origine de la responsabilité. — Non seulement il nous parait que l’art. 1384 doive être écarté en tout état de cause, dans toutes les instances en responsabilité dirigées contre les médecins et chirurgiens, pour les faits de leur

(55) Paris, 16 nov. 1929 : Brocard c/Lacroix, D. 1930, 2: 105 ; n. Josserand. — Amiens, 20 juin 1933 : Détony c/Poinset, Dh. 1933. 483.

(56) Trib. Civ. Morlaix, 17 mai 1933 : Le Bail c/Dr X.., G. P., 8 juiilet 1933, sous-note. Dans cette affaire, la Cour d'appel, puis la Cour de Cassation, n’ont d’ailleurs pas suivi cette opinion.

(57) Rennes, 14 nov. 1934 : Dr X.…. c/Le Bail ; G. P. 12 janv. 195», infirmant la décision rapportée à la note précédente, confirmé par Cass. Req., 15 juin 1937; G. P., 7 octobre 1937. —4 Trib. Civ., Nantes, 20 janvier 1925 : Guieau c/Dr B.… ; G. P. 14 mars 1925. — Douai, 26 mars 1934 : Ménart c/Dr Desplats. Rec. Douai, 1934. 178, confirmé par Cass. Req. 1 juillet 1937, S. 1938. 1. 5.

(58) Paris, 4 juillet 1932 : consorts de GC. c/D' P.… et autres D. 1933. 2. 113. — Bourges, 2 février 1938 : Dr B.. c/Dlle Berger ; G. P. 30 avril 1938.

art, mais nous pensons que ce n’est pas dans le chapitre des délits et quasi-délits qu'il faille rechercher le fondement de la responsabilité médicale.

Comment, en effet, cette responsabilité peut-elle se trouver engagée % À la suite de la mise en rapport de l’homme de l’art ave son client. Gette mise en rapport a déterminé la passation d'un contrat, c’est-à-dire d’un accord de deux volontés, productif d'obligations, sur un objet d'intérêt juridique. Accor-l'échange des consentements. Obligations : les soins pour le chirurgien, les honoraires pour beaucoup de clients. Objet d’intérêt juridique : la personne du malade (59).

Le contrat existe, d’ailleurs, depuis le moment où le chiruigien a été appelé en consultation, à partir de l'instant où il a accepté de donner son avis sur les soins nécessités par l’état du malade., Tasi que l’une ou l’autre partie n'y a pas mis fin c’est ie même contrat dont se poursuit l’exécution (60). Ainsi l'opération proprement dite n’en est qu’un des éléments. Elle ne résulte pas, le pius souvent, d'un nouveau contrat. Pas plus d’ailleurs que ne coustitueraient des actes juridiques indépendants nés de contrats séparés, les étapes d’une intervention chirurgicale à phases multiples, où l’on peut être amené à substituer à l'opération entreprise une nouvelle opération de nature différente (hystéropexie transformée en hytérectomie à la suite de constatations faites au cours de l'intervention, application des fers suivie, en désespoir de cause, d’une opération césarienne, etc...) C’est un seul contrat, toujours le même, qui lie les deux parties. C'est done, pour chacune des phases de l’intervention, la même origine de responsabilité : l'engagement pris par le chirurgien de donner ses soins, soit par ses conseils el prescriptions, soit par intervention chirurgicale, soit même, l'intervention commencée et se révélant inutile, par abstention. « Malgré l’apparence, ce n’est pas l'opération elle-même qui est exigée du chirurgien, mais la prestation des soins pour le rétablissement du malade. Cette idée seule permettra de résoudre

(59) Besançon, 20 mars 1933, Dh. 1933, 292 et: sur pourvoi, Cass. Giv., 18 janvier 1938, G. P., 15 février 1938 : Dr A. c/Dr Retrouvey ; Trib. Rordeaux, 28 avril 14891 ; Le Droit, 1° octobre 1891 : CC. c/D* de GC...

(60) Sauf lorsqu'il n’a été tout d’abord expressément demandé qu'une consultation et qu’il a été prévu que les soins du médecin ne seraient pas ultérieurement requis. Trib. Civ. Seine, 13 janvier 1934 ; G. Trib., 34. 1. 2. 130 ; Bressan c/docteurs Chevrel, Lemierre et Brelet.

avec aisance deux difficultés. Un médecin sera certainement repréhensible de procéder à une ablation demandée qui, au cours de l’intervention, se révèle inutile Inversement, il peut, sans demander une autorisation, procéder à tous les actes qui lui paraïitraient nécessaires, alors que l'incertitude du diagnosüc apparait pendant l'opération » (61).

Dans le contrat conclu, le chirurgien s'engage à mettre ses connaissances et ses aptitudes au service de la santé du patient. C’est de cette obligation que découlera entièrement la responsabilité qu’il sera susceptible d'engager au cours de son activité professionnelle.

Par contre, si la mission conférée à l'homme de l’art n'a pas eu ce caractère général, si un spécialiste a été requis par le malade et son médecin traitant, pour pratiquer une intervention d'un genre déterminé (radiographie par exemple), et s’il a dépassé son rôle (pratiqué par exemple des radioscopies prolongées) et. occasionné de ce fait, en dehors de toute faute technique positive, un préjudice au client, il n'aura pas respecté son contrat. Il aura engagé ainsi sa responsabilité (62). Celle-ci trouve donc bien sa source dans le contrat.

D'ailleurs, le fait préjudiciable dont peut se plaindre le client, n'aurait été possible que du fait de l'existence du contrat. Si ce contrai n'avait pas été conclu, si les parties n'étaient pas entrées en rapport, si des liens juridiques ne s'étaient pas formés, l’activité professionnelle du chirurgien n'’eût pas été employée et aucun préjudice n’eût pu être causé par son fait. En renversant ainsi le raisonnement de celte façon un peu simpliste, on comprend aisément que la source de la responsabilité du chirurgien se trouve bien au contrat qui lie les deux parties.

Aussi, la Cour de Cassation a-t-elle pu se prononcer expressément sur l'existence du contrat et la nature de lobligation du médecin, et juger «qu’il se forme entre le médecin et son client un véritable contrat comportant, pour le praticien, l’engagement, sinon bien évidemment de guérir le malade... du moins de lui donner des soins, non pas quelconques. mais conscien-

(61) Paul J. Durand : Des Conventions d'Irresponsabilité ; thèse droit, Paris, 1931, 56.

(62) Paris, 17 juillet 1936 : D... c/Dx F.…, Dh. 1936. 498 : cf. supra, N°7.

cieux, attentifs, et, réserve faite de circonstances exceptionnelles, conformes aux données acquises de la science » (63). Gette formule, aui tend maintenant à être reproduite par les décisions de justice (64), résume très heureusement les obligations du médecin, dont la Cour de Cassation démontre qu’elles ont bien leur source dans le contrat. Elle «réserve, par sa souplesse, toutes les éventualités. Elle proscrit les expériences sur le corps humain, mais elle n’écarte pas loutes les initiatives, voire méme toutes les audaces, auxquelles, dans des cas désespérés, un médecin ou un chirurgien. croient devoir recourir » (65).

Un tel contrat nous paraît être formé dans toutes les relations entre médecin et client, sans qu'il y ait lieu de se préoccuper de la façon dont les rapports sont nés. Sans doute l’exemple le plus typique du contrat médical est-il celui du patient qui de lui-même va trouver tel médecin qu'il a choisi. Mais, nous l’avons vu plus haut (Cf. Supra n° 8), lorsque le malade ne peut exprimer valablement sa volonté, d’autres personnes sont qualifiées pour nouer à sa place des relations contractuelles. Nous ne voyons pas pourquoi, aussi bien, lorsque le malade veul recourir aux services publics d'assistance, il n’y aurait pas de contrat entre le malade et le praticien que lui désigne l’Assistance Publique.

Nous ne pouvons pas suivre à ce sujet la doctrine d’un récent arrêt de la Cour de Paris (66), qui, posant comme conditions à l’existence d’une convention, le libre choix du médecin par le client et l’acceptalion du client par le médecin, en déduit que le concours des volontés n'intervient pas entre les médecins des hôpitaux et les malades hospitalisés par les services de lAssistance Publique. Il nous semble, au contraire, qu’en l'espèce l'accord des volontés est bien intervenu : le malade a choisi de

(63) Cass. Civ., 20 mai 1936 : Lx Nicolas c/époux Mercier, D. 1936. 1. 88, avec conclusions du Procureur Général Matter, et note de M. Pilon.

(64) Mrib. Civ. Seine, 4 janvier 1938 : Bekensteir c/Dr Batisse et La Foncière ; G. Trib., 24 février 1938. — Cass. Civ., 18 janvier 1938 : Dr A. c/ consorts Retrouvey ; G. P., 15 février 1938. — Toulouse, 25 mai 1938 : professeur X.… c/dame Y.…, et Trib. Civ. Seine, 30 mai 4938 dame Baudoux c/docteurs L.. et D.. et autres ; G. P., 5 octobre 1938.

(65) Note de M. Pilon au D. 1936, 1. 88.

(66) Paris, 18 mars 1938 : époux Gabel c/Ass. Pub. et docteurs Lenglet et Balot ; G. P., 2 juin 1938 ; dans le même sens : Colmar, 24 décembre 1936 : Freydt c/Dr B.. ; G. P., 23 février 1937.

se faire soigner par les médecins qui lui seront désignés par l’Assistance Publique, le médecin a accepté de soigner les malades hospitalisés par l’Assistance Publique. Les relations ne sont pas nées entre les parties, par le fait du hasard, les parties ne sont pas des tiers l’une à l’autre. Elles se sont rencontrées par suite d’un accord de volontés.

L'intervention du service publie n’a rien d’incompatible avec des relations contractuelles : on peut contracter avec un service publie (en matière de transports par exemple), on peut encore mieux contracter par l'intermédiaire d'un service publie qui, comme l’Assistance, s’il assure certaines prestations, se borne pour les soins médicaux à mettre en rapport malade et praticien. En effet, l’arrêt que nous rappelons, conforme en cela à une jurisprudence constante (67) indique très justement que l’Assistance Publique n’est pas le commettant des médeeins qui ont seuls la responsabilité des traitements médicaux. Son rôle, à ce sujet, est donc bien de mettre en rapport le médecin et le malade. C’est une véritable stipulation pour autrui (68). Dans ces circonstances, il n'y a done aucune raison, comme le fait l’arrêt du 18 mars 1938, de faire une exception à l'application de la respousabilité contractuelle et d’invoquer une responsabilité quasi-délictuelle.

Puisqu'à la base des relations entre médecin et client, ea général, il y a contrat, on pourra alors invoquer l'art. 4142 du Code Civil et toutes ses conséquences. C'est-à-dire que si l’une ou l’autre partie contrevient à son engagement, si elle n'’exécute pas son obligation, elle bourra être contrainte d’en fournir un équivalent plus ou moins approximatif, au moyen de dommages-intérêts auxquels elle sera condamnée.

Il s’agit, en effet, pour le médecin, d’une obligation de faire, comme celles que contracitent la plupart des membres des professions libérales, dont les actes, on le reconnait unaniment aujourd'hui, alors que s’est éteint, après Aubry et Rau, l’écho des conceptions romaines, soni susceptibles de former l’objet d'un contrat.

(67) Bordeaux, 6 février 1900 : Claveille c/D* Piéchaud et autres 1. 1900. 2. 470. — Trib. Civ. Seine, 6 juillet 1906 : Dulud c/D* Reclus et A. P. ; G. Trib., 21 octobre 1906. — Trib. Cor., Béthune, 7 février 1936 : Dr BR... c/M. P. et veuve L. ; Dh. 1936. 436. — Lalou : La Responsabulitr Civile, Paris, 19382, 1045.

(68) Jean Mazen : Essai sur la responsabilité civile des médecins. Thèsé droit, Grenoble, 1934, p. 66 — et infra, N° 105.

Lorsque le débiteur méconnait son obligation, et ne l’exécute pas, la responsabilité qu'il engage est donc d’origine contractuelle, et les art. 1882 et suivants du Code Civil doivent être sans application en la matière (69).

38. Tendance de certains auteurs et nombreux arrêts à viser l'art. 1382. —— Cependant, on trouve, dans de nombreuses décisions (70), et chez certains auteurs, parmi lesquels nous citerons Aubry et Rau, Ambroise (Colin et M. Adrien Peytel (74), l'affirmation que c’est l’art. 1382 qui gouverne les principes de la responsabilité médicale, à l'exclusion des textes visant la responsabilité contractuelle. M. Peytel explique cette opinion, surfort par une raison d'opportunité dont nous allons voir à quel point elle est contestable, en soutenant que, si l’on admettait que la responsabilité soit d'ordre contractuel, «il suffirait au malade de prouver l'accord passé avec le médecin pour se plaindre de tout dommage survenu au cours du traitement ou de tout accident arrivé pendant l'opération ». Ce qui, évidemment, si cela était exact serait de nature à placer le corps médical dans une situation impossible.

Inversement, Ambroise Colin, soutient au contraire que le médecin ne s'étant engagé qu’à donner des soins, le seul fait de son intervention, si l’on se plaçait sur le terrain de la responsa-

(69) Cf. Cass. Req., 21 janvier 1890, D. 1891, 1.380 : Daygas c/Silvent.

(70) Par exemple, Trib. Civ. Havre, 22 mars 1924 -G: Trib., 7 sept 1924 : veuve Decary c/Dr Michel. — Trib. Civ. Cambrai, 15 mars 1900, « Le Droit », 12 juin 1900 : veuve Legrand c/Dr T.. — Montpellier, 7 juin 1934, Dh. 1934, 483 : R.. c/D° R.. — Trib. Civ. Morlaix, 17 mai 1932 : Le Bail c/Dr X.., G. P., 6 juillet 1933 (sous note), confirmé sur ee point par Rennes, 14 novembre 1934, G. P., 12 juillet 1935, mais corrigé par Cass. Req. 15 juin 1937, G. P., 7 octobre 1937. — Cass. Req., 21 juillet 1862, 1. 419 : X.. c/Boulanger, D. 1862. 1. 419. — Trib. Civ. Seine, 29: octobre 1912, S. 1914. 2. 153, n. E. H. Perreau : C.. c/Dr L.. —— Cass. Req. 1835, Rep. Dalloz, V° Responsabilité, N° 129 : Dr Thouret-Noroy c/Guigue., — Cass. Req., 21 juillet 1919, D. 1920. 1. 30 : Dufaïl c/Dr Ripault. — Paris, 4 juillet 1932, D. 33. 2. 113, n. Lalou : consorts C.. c/Dr P..et autres.

(71) Aubry et Rau : Cours de droit civil français, 5° édit., t. VE, revu par M. Bartin, Paris, 1920, par. 446, pages 371 et suiv. Ambroise Colin : La Responsabilité Professionnelle des Chirurgiens et des Médecins, « La Presse Médicale », 25 mars 1911. — Jean Loup : La Responsabilité Médicale ; Répertoire Commaille, 1984, p. 213. — Adrien Peytel : La Responsabilité Médicale, Paris, 1935, p. 19.

bilité contractuelle, suffirait à l’exonérer entièrement, même si ses soins avaient échoué.

Mais une pareille théorie nous semble reposer sur une confusion, que mettent bien en lumière les observations conjuguées d'A. Colin et de M. Peytel. Le médecin, en effet, ne s'engage pas à procurer la guérison, ni à garantir la sécurité du malade contre un accident toujours possible en cours du traitement. Mais il ne s’engage pas seulement non plus à donner ses soins, à intervenir, à agir n'importe comment. En analysant l'obligation du médecin, M. Peylel nous paraît aller trop loin, et Ambroise Colin semble être trop peu exigeant. L'obligation du médecin ne consiste qu'à donner ses soins, mais à les donner de façon éclairée et consciencieuse et à prendre les précautions d'usage.

L'application des principes de la responsabilité contractuelle n'aurait donc pas du tout les conséquences contradictoires que lon indiquait. Le médecin devra établir qu'il a consciencieusement donné ses soins et le seul énoncé de ses prescriptions ou du détail de son intervention suffira sans doute à le faire. Si une contestation s'élève sur le caractère plus ou moins heureux de son activité, les tribunaux trancheront la question en toute souveraineté, en s'appuyant, si besoin est, tant sur les moyens de preuve fournis par l’une et l’autre partie, que sur l'avis d'experts commis.

C’est pourquoi la tendance à appliquer l’art. 1382 n'apparait pas heureuse à M. Henri Lalou (72). Cependant, la plupart des décisions de jurisprudence, ayant à trancher une question de responsabilité médicale, visent sans doute l'art. 1382, mais n'envisagent même pas le conflit doctrinal entre les deux théories de la responsabilité contractuelle et de la responsabilité quasi délictuelle (ce qui, notamment pour les arrêts de Cassation, leur retire évidemment beaucoup de leur autorité sur ce point).

C’est que, nous le verrons, les différences pratiques apparaissent, au premier abord et dans les espèces examinées, assez peu importantes. et que « les tribunaux ne se préoccupent de différencier l'action délictuelle de l’action contractuelle que là où il y a un intérêt pratique à le faire » (73), et là où les plaideurs le leur demandent.

(72) Henri Lalou : La Responsabilité Civile, Paris 1932, 2° édit., 433. (73) Henri Mazeaud : Responsabilité délictuelle et responsabilité contractuelle. Rev. Trimestrielle de Droit Civil, 1929, p. 611, 52, n. f.

C'est ce qu’explique expressément un arrêt de la Chambre Civile (74) qui refuse de déclarer irrecevable une demande formée en vertu de l’art. 1282, alors qu’en réalité, il s'agissait d’une responsabilité contractuelle (celle de l’hôtelier). Comme, en l’espèce (la Cour de Cassation a bien soin de limiter ainsi son observation), le contenu des deux responsabilités se trouve être le même, il n'y a pas lieu de tomber dans un formalisme excessif et ce n'est pas la qualification erronée qui doit compter. Il suffit qu'on trouve dans le rappel des faits servant de base à la demande l'indication de la violation des obligations contractuelles. Ce que la Cour de Cassation s’est bornée à faire, c’est à donner raison à un demandeur qui avait visé l’art. 1382, en fondant sa décision, nen pas sur la responsabilité quasi-délictuelle, mais sur la responsabilité contractuelle, substituant ainsi d'autorité à une qualification erronée, la qualification juridique correcte des faits de la cause.

En fait, le déroulement du procès est le suivant, qui est assez simple : le malade établit un préjudice et prétend qu'un manquement aux règles de l’art a été commis, le médecin explique son activité et les juges décident alors si la responsabilité est ou non engagée (75).

Cependant, et surtout lorsqu'il s'agit d’arrêts de la Cour de Cassation, le défaut d'intérêt pratique ne nous paraît pas suffire à dispenser les magistrats de définir avec précision les fondements théoriques de leurs décisions. Sans doute, les juges, depuis la suppression des Parlements et la promulgation du Code Civil, n'ont-ils plus le droit de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire. Mais il est bien évident, tout de même, que l'autorité des décisions passées commande celles à venir et que la formation d’une jurisprudence est l'effet des recherches souvent désintéressées qui ont été faites dans chaque instance pour aboutir au maximum de précision juridique.

Même si cela paraît pratiquement inutile, il y a, tout au moins, un sérieux intérêt scientifique à ce que les magistrats serrent d'aussi près que possible les raisons juridiques qui commandent leurs décisions. Des problèmes insoupçonnés peuvent, d'ailleurs, se poser dans l'avenir et leur solution serait rendue

(74) Cass. Civ., 14 mars 1938; G. P., 20 mai 1938, Castro c/Menez. (75) H. et L. Mazeaud : Traité théorique et pratique de la Responsabilité civile délictuelle et contractuelle, t. 1, 2° éd., Paris, 1934, 148.

très difficile, si les décisions de justice précédentes, constituant la jurisprudence, avaient contenu des énonciations théoriques erronées ou peu précises. Il faut d’ailleurs noter que, surtout depuis l'arrêt de Cassation du 20 mai 1936, les tribunaux mettent maintenant beaucoup plus en évidence le caractère CONRECRISS de la responsabilité médicale (76).

Cest pourquoi, quel que soit le caractère abstrait qu'elle paraisse revêtir, une telle discussion ne nous semble pas absolument inutile.

* Un quasi-délit, comme l’a écrit Planiol (77), suppose deux personnes conventionnellement étrangères l’une à l’autre. Ce n’est donc pas le cas du médecin et de son client. D'autre part, les deux ordres de responsabilité délictuelle et contractuelle, présentant, selon certains, des « différences irréductibles » (78), on comprendra que nous nous attachions à bien mettre en lumière le caractère uniquement contractuel de la responsabilité médicale.

39. Cumul ou non-cumul des deux responsabilités. — Toutefois, ne pourrait-on pas couper court à toute discussion en admettant que, dans l’activité médicale, on retrouve la possibilité à la fois d'une responsabilité contractuelle et d’une responsabilité délictuelle ?

Il est en tout cas certain que, au cours de l'exécution d’un contrat, une des parties peut commettre un acte tombant sous le coup de la loi pénale. A côté de la responsabilité d'ordre contractuel qu'elle encourra pour l’inexécution de son obligation, et qui pourra être sanctionnée par les tribunaux civils, elle devra répondre de ses actes délictueux devant la justice répressive. Une responsabilité d'ordre purement délictuel sera ainsi également mise en lumière. C’est ainsi que le chirurgien, au cours de son intervention, peut se rendre coupable d’homicide ou de blessures par imprudence, et encourir une responsabilité qui trouvera sa source dans la commission de ces délits. Ce sont là les problèmes que nous avons entrevus dans la première section du précédent chapitre, sous la rubrique « Responsabilité pénale ».

(76) Notamment Trib. Civ. Seine, 16 janvier 1938 ; G. Trib.,, 1° février 1938 : dame Brack e/Dx Pascalis. — Les décisions de 1938 (sauf une) citées au numéro 37. — Trib. Giv. Seine, 1° juin 1937. G. Trib,, 25 janvier 1938 : époux Bonnell c/D' Versepuech.

(77) Planiol, note au D. 1896, 2. 457.

(78 L. Josserand : Cours de droit positif, Paris, 1930, t. 2, 481.

Mais ce n’est pas la question qui doit actuellement nous préoccuper, laquelle consiste à rechercher si le cumul est possible, non pas de la responsabilité civile et de la responsabilité pénale, mais bien de la responsabilité contractuelle et de la responsabilité délictuelle (ou plutôt quasi-délictuelle), qui toutes deux sont des responsabilités d’ordre civil. Il faut savoir si, devant un même tribunal, on pourra, dans une même instance civile, poursuivre la réparation d’un même fait préjudiciable en s'appuyant à la fois sur les articles 1142 et 1382.

On l’a prétendu (79), en soutenant notamment que, si la faute du médecin constitue une violation du contrat, elle réunit, en même temps, tous les éléments d'un quasi-délit.

M. Josserand nous paraît avoir fait justice d’une semblable théorie, en formulant cette observation d’évidence : prétendre que les deux responsabilités peuvent se cumuler pour un même rapport obligatoire donné, c’est se demander si des parties contractantes sont en même temps des tiers (80).

C’est là qu'est, en effet, la clé du problème. Lorsque des personnes ont passé entre elles des contrats, ces conventions leur tiennent lieu de loi. Notre droit civil, individualiste par essence, ne tient pas à prévoir les règles qui doivent régir les rapports entres les individus. Il préfère infiniment que ces individus euxmêmes choisissent les normes qui leur paraissent convenir spécialement à leur activité. Et le titre des contrats, dans le Code Civil, ne contient que des dispositions d'ordre très théorique, laissant ainsi aux contractants une entière liberté qui n’est limitée que par les exigences de l’ordre public et des bonnes mœurs

(79) Louis Martin : De la Responsabilité Civile des Médecins dans la législation française actuelle, thèse droit, Paris, 1898, pages 10 et suiv. et 16 et suiv.

Abel Maurès : Etude sur la Responsabilité Professionnelle et légale du médecin ; thèse droit, Paris. 1900, p. 48.

H. Balmary : La responsabilité médicale et le secret professionnel ; thèse droit, Paris, 1909, 49 et 50. \

Emile Lucien Manche : La Responsabilité médicale au point de vue pénal ; thèse droit, Paris, 1913, pages 90 et suiv.

Henry Fenié : De la Responsabilité civile en chirurgie thérapeutique et plastique ; thèse droit, Toulouse, 1930, p. 101.

Trib. Féd. Suisse, 9 décembre 1892 : Dr Meister c/B.., $. 1893. 4. 16.

Toulouse, 25 mai 1838 : prof. X.. c/dame Y.… ; G. P., 5 octobre 1938.

(80) L. Josserand : Cours de Droit Civil Positif, Paris, 1930, t. II, 482.

Ce n’est que lorsque les individus n’ont pas pû prévoir de conventions particulières pour régir leurs rapports, parce que précisément ces rapports étaient imprévus, lorsque les individus étaient étrangers l’un à l’autre avant leur mise en contact litigieuse, lorsque, pour tout dire, ils sont l’un à l’autre des tiers, que la loi, pour suppléer à leur carence forcée, est bien contrainte d’édicter des règles obligatoires. C'est ce qui a pû faire écrire à M. Josserand (81) que le régime légal, la responsabilité délictuelle, était subsidiaire à la responsabilité contractuelle.

Inverser une telle proposition serait rendre parfaitement inutile toutes les dispositions légales sur les contrats, puisque alors, tel le code du Roi Pausole, le droit se réduirait à la règle élémentaire de l’art. 1382 qui peut s’écrire comme le faisait Pierre Louys

« I. — Ne nuis pas à ton voisin.