FAUTE EXTRA-PROFESSIONNELLE

44. Dans quels cas maintenant va-t-on pouvoir relever, à la charge de l’homme de l’art, une méconnaissance de ses obligations ? Il faut ici relever les cas d’espèce et voir dans quelles circonstances les tribunaux ont admis que les médecins pouvaient se trouver en faute.

Dans une telle énumération, il est tout de suite une distinclion communément faite. Le médecin peut commettre des fautes à l’occasion de l’exercice même de son art en péchant contre les règles médicales qui s'imposent à lui sans discussion. Mais il faut envisager tout d’abord les fautes qui ne sont pas spécialement des fautes techniques et qui résultent d'une négligence de l'opérateur, pris, non pas en tant que médecin, mais, plus simplement, en tant qu'homme.

Il s’agit, en l'occurence de fautes, qui sautent aux yeux des profanes. Il n’est même pas besoin d’être médecin pour savoir comment de telles erreurs devaient être évitées, car elles résultent, non pas seulement d’une méconnaissance des règles de l’art, mais d’une inobservation des principes élémentaires de prudence ou de moralité qui s'imposent au commun des hommes.

Des fautes d’une telle gravité sont heureusement extrêmement

rares et il est très peu de décisions de justice françaises à en relever de pareilles.

Rappelons, tout d'abord, qu’on peut faire rentrer dans cette classification l’abandon injustifié du malade en cours de traitement que nous avons étudié, pour plus de commodité, dans la partie de cet ouvrage qui traite du consentement du médecin (cf supra n° 14).

Un décision (117), heureusement isolée, a relevé contre un dentiste, la faute scandaleuse d’avoir pratiqué des opérations héctaitement. inutiles sur des dents saines, dans le seul but de lucre.

Si des interventions inutiles ne doivent pas être entreprises, il est également une règle de droit commun qu'on ne doit pas accepter de fournir une prestation qu’on n'est pas capable de mener à bien. C’est ainsi que, si un médecin se trouve en présence de cas qui mettent sa science en défaut, il a l’obligation de faire appeler en consultation un confrère plus qualifié (418). Cette règle doit cependant subir éventuellement le correctif de l’urgence, laquelle constitue en matière médicale une véritable excuse légale, un cas de force majeure (119), et qui peut rendre impossible l’appel d’un consultant et imposer immédiatement au médecin traitant de tenter tout pour sauver le malade.

L'intervention enfin ne doit pas être décidée sans que, dans la mesure du possible, le patient n'ait été mis à même d'apprécier les risques qu’il encourt (120). Nous avons vu à propos du consentement du malade lucide (cf supra n° 7), comment il fallait apprécier cette mesure du possible, et à propos des problèmes posés par la chirurgie esthétique (cf infra n° 58), nous toucherons aux cas extrêmes où l'application absolue de la règle semble devoir être impérieusement exigée.

Une fois les soins en cours, des précautions élémentaires s'imposent, notamment en matière d'antisepsie. Il n'est pas besoin d’être médecin pour savoir qu'on risque de contaminer une plaie en la touchant avec des mains sales, surtout si elles ont été au préalable en contact avec une source d'infection ou si elles por-

(417) Trib. Civ. Argentan, 2 mars 1904 : Garcin c/dame Vialard : là Loi 14 juillet 1904.

(418) Trib. Fédér. Suisse, 9 déc. 1892 : Dr Meister c/B.… $. 1893. 1. 16. — Note de M. E. H. Perreau au $. 1907. 2. 233.

(419) Cass. Crim., 2 mai 1878 : Casimir. G. Trib., 20 mai 1878.

(420) Trib..Civ. Seine, 22 déc. 1932 : dame Crawford c/D Heitz Boyer. G. Pal. 23 oct. 1933 ; sous-note C. Pat

tent une plaie infectée. Si un tel acte était établi à la charge du médecin, il entraînerait ipso facto sa condamnation (121).

Enfin, à l’occasion des soins qu’il donne, un médecin peut contracter certaines obligations. Chacun sait aussi, par exemple, qu'on ne doit pas donner de témoignage à la légère. La délivrance de ce témoignage particulier qu'est un certificat médical doit donc être entourée de la prudence et de la sincérité qui s'imposent à tous dans cet ordre d'idées (122).

Et nous avons vu (cf supra n° 15) qu'inversement, le médeein commet « une faute professionnelle » en laissant sciemment ignorer à une nourrice les dangers auxquels l’expose l’allaitement d’un enfant syphilitique (123).

Il est à noter que dans ces deux derniers cas nous sommes en présence d’une responsabilité délictuelle, puisque c’est envers des tiers que le médecin a commis une faute, quoiqu’on puisse cependant, pour la nourrice, alléguer que sa santé se confond avec celle de l'enfant, pour tout ce qui se rapporte à l’allaitement et que le médecin ne peut prendre l’engagement de soigner l’un sans prendre, par le fait, celui de soïgner l’autre (124).

$ 2. —— ABSENCE DE FAUTE AU CAS DE POSSIBILITÉ DE CONTROVERSE SCIENTIFIQUE SUR L'ACTIVITÉ DU CHIRURGIEN

45. Pas d’immunité contre les fautes médicales. — Que le médecin doive répondre de ce que nous avons appelé ses fautes extra professionnelles, tout le monde l’a toujours admis. Mais il y a eu, au siècle dernier, une offensive du Corps médical, qui prétendait limiter à ce domaine la responsabilité de FPhomme de l’art. La faute commise sciemment, dans l'intention de nuire, et à la rigueur, les fautes commises à l’occasion mais en dehors de l’exercice de l’art de guérir pouvaient certes être relevées contre le médecin, d’après les tenants de cette opinion. Mais ceux-ci affirmaient que la justice ne pouvait aller au delà et que devant elle les médecins devaient être irrespon-

(121) Douai, 21 juillet 1924 : M. c/Dr V. ; G. Pal., 1924. *2. 545. (122) Nîmes, 3 juillet 1911 : A. c/Dr B.. D. 1914. 2. 85. ; n. Albert Legris. | (123) Dijon, 14 mai 1868 : Protat c/D B.. $. 1869. 2. 12. (424) Dubrac : Traité ed jurisprudence médicale et pharmac. Kâà. Paris, 1893, p. 126. fe

sables pour les actes relevant de l’exercice de leur profession, car leur diplôme leur conférait une présomption légale, irréfragable, d'infaillibilité. Cette opinion avait été soutenue par l’'Académie de Médecine, sur le rapport du Docteur Double, dans l'avis, qu'avait en 1830, sollicité d'elle le tribunal de Domfront (125). Elle l'avait été encore par l'avocat du Docteur Thouret- Noroy devant la Cour de Cassation en 1825 dans l'affaire la plus notoire de responsabilité médicale (126), et même par Demolombe (127).

La jurisprudence s’est loujours catégoriquement refusé à admettre une pareille thèse, et celle-ci n'est d’ailleurs plus sérieusement soutenue de nos jours.

Le Tribunal de Domfront, tout d’abord, n'a pas suivi l'avis de l’Académie de Médecine (128) et la Cour de Cassation dans deux anciens arrêts célèbres (129), a posé au contraire la règle

(125) Avis de l’Académie de Médecine, cité par Brouardel : La Respoñsabilité Médicale, Paris 1898, p. 22 : « Nul doute que les médecins ne demeurent légalement responsables des dommages qu'ils causent à autrui par la coupable application des moyens de l’art faite sciemment, avec préméditation, et dans de perfides desseins ou de criminelles intentions ; mais la responsabilité des médecins dans l'exercice consciencieux de leur profession, ne saurait être justiciable de la loi. Les erreurs invotontaires, les fautes hors de prévoyance, les résultats fâcheux de calcul ne doivent relever que de l'opinion publique. Si l’on veut qu'il en soit autrement c'en est fait de la médecine. C'est un mandat illimité qu'il faut auprès du malade Nulle action juridique ne peut être légalement intentée, si ce n’est en cas de captation, de dol, de fraude ou de prévarication... ».

(126) Cf. Dubrac : Traité de jurisprudence médicale et pharmaceutique, 2° éd., Paris, 1893, pages 110 et suiv.

(127) Demolombe : Cours de Code Napoléon, t. 31. Des contrats, 1. 8, Paris, 1882. 543. Cet auteur semble toutefois dans un paragraphe suivant (546) admettre Ja possibilité d'exceptions à la « règle générale » qu'il pose dans son paragraphe 543.

(128) Trib. Civ. Domfront, 28 sept. 1830 : Foucault c/D' Hélie. Rep. méth. Dalloz V° Responsabilité, 129, note 1.

(129) Cass. Req., 18 juin 1835 : Dr Thouret Noroy c/Guigue. Rep. méth. Dalloz V° Responsabilité, 129. — Cass. Req., 21 juillet 1862 : X... e/Boulanger, D. 1862. 1. 419. — Voir aussi Cass. Req., 21 juillet 1919 : Dufail e/Dr Ripault, D. 1920. 1. 30. — Metz, 21 mai 1867 : D* Richert c/Loewenbruck, D. 1867. 2. 410. — Trib. Civ. Seine, 8 mars 1901 : époux Macaire e/Lr Renault, Pand. Franç.,, 1902. 2. 204. — Cass. Civ. 29 nov. 4920- : D: Delherm c/Calou, D. 1924. 1. 103, décisions dans lesquelles le principe est formellement énoncé.

de la responsabilité des médecins pour les fautes commises dans l’exercice de leur profession, aucune exception aux règles de droit n'étant formulée dans la loi au bénéfice du corps médical.

Les tribunaux ont done le devoir de contrôler, comme ils doivent le faire pour les autres branches de l'activité humaine, l'exercice de l’art médical. [1 n’est pour personne d’immunité complète, et le public doit pouvoir compter sur la protection de la justice contre les fautes de tous ceux avec qui il contracte pour quelle que cause que ce soit.

46. Circonspection à observer par les tribunaux dans l'appréciation des fautes médicales. — Les médecins ne peuvent en aucun Cas échapper à la charge de la réparation des fautes que constituent les manquements à leurs obligations. Srulement, en raison du caractère conjectural de la médecine, ces obligations ne renferment pas des prescriptions précises et commandent seulement au praticien de soigner pour tenter de guérir en prenant toutes les précautions imposées par les usages el les régles indiscutés de l’art médical.

Les tribunaux auront pour mission de rechercher si, oui ou non, le médecin a commis une faute dans ces termes, et ils ne pourront prononcer de condamnation que si l’affirmative ne souffre pas de discussion.

Ainsi, en cas de faute, aucune immunité ne protége le médecin. Mais quand donc y a-t-il véritablement faute ? C’est pour le dire que les magistrais devront témoigner d’une particulière prudence.

ën même temps que la jurisprudence posait la règle de la responsabilité médicale de droit commun, elle prenait la précaution de souligner pour les magistrats ce devoir de circonspection. Voici les termes parfaits dans lesquels un arrêt de la Cour d'Appel de Besançon (139) précisait, en 1844, la double préoccupation qui devait s'imposer aux tribunäux, et qui méritent d'être reproduits : «Attendu. que, dans la société civile, toutes les professions, même les plus élevées, même celles dont l'exercice est précédé d'épreuves et accompagné de diplômes, sont assujetties par la loi à une responsabilité sévère, et

(130) Besançon, 18 décembre 1844 : docteurs Viney et Chreiber c/Ministère Public, $. 1845. 2. 602.

qu'on ne concevrait pas que l’art du médecin, si honorable et si utile, mais qui tient de si près à la vie des hommes, jouirait seul du privilège inouï d’une irresponsabilité absolue, et que là où la négligence et la maladresse offrent le plus de danger, Pimpunité, quelque inexcusables qu'on les suppose, serait par avance et dans tous les cas plus invariablement assurée; — Mais que si le législateur n’eût pu sans péril désarmer la société à ce point, on doit reconnaître aussi que les tribunaux doivent user avec prudence et modération des pouvoirs que la loi pénale leur confère; qu'ils ne sont point juges compétents des théories, des opinions, des systèmes; qu'ils ne peuvent apprécier l'opportunité, l'exactitude plus ou moins parfaite d’une opération chirurgicale, la valeur d’un procédé comparé aux résultats d'un autre procédé, parce qu’ils ne sauraient jamais être convertis en conseils médicaux supérieurs, distribuant le blâme avec la peine, et indiquant la route qu'il faut suivre; que leur action ne peut donc s'exercer dans cette région réservée à la science; mais qu'elle commence là où, pour tout homme de bon sens et indépendamment des théories sujettes à discussion, il y à eu, de la part du médecin, faute lourde, négligence, maladresse visible, impéritie ou ignorance des choses que tout homme de l’art doit savoir, et qu'il a ainsi compromis les jours du malade, ou converti son opération en une véritable blessure; que cette distinction, conforme à la jurisprudence, concilie la liberté nécessaire à l’art et à l'opération avec les justes garanties dues à la société tout entière »

La:voie avait été montrée 10 ans plus tôt par le Procureur Général Dupin, dans les fameuses conclusions développées devant la Cour de Cassation au sujet de laffaire Thouret-Noroy (131) qui sont devenues classiques et dont il faut aussi reproduire ici certains passages : « … Pour qu'un homme puisse être déclaré responsable d’un acte de sa profession, il faut qu'il y ait une faute dans son action, c'est-à-dire, il faut qu'il lui ait été possible, avec plus de vigilance sur lui-même ou sur ses actes, de s’en garantir, ou que le fait qui lui est reproché soit tel qu'il soit tout à fait inexcusable de l’avoir commis... »

…« Dans les questions de ce genre, il ne s’agit pas de savoir si tel traitement a été ordonné à propos ou mal à propos, s’il

(131) Dupin : Conclusions citées dans Dubrac : Traité de jurisprudence médicale et pharmaceutique, 2° éd., Paris, 1893, pages 110 et suiv.

devait avoir des effets salutaires ou nuisibles, si un autre n’aurait pas été préférable, si une telle opération était ou non indispensable, s’il y a eu imprudence ou non à la tenter, adresse ou meladresse à l’exécuter, si avec tel ou tel instrument, d’après tel ou tel autre procédé, elle n'aurait pas mieux réussi. Ce sont là des questions scientifiques à débattre entre docteurs, et qui ne peuvent pas constituer des cas de responsabilité civile el tomber sous l'examen des tribunaux ».

« Mais du moment que les faits reprochés aux médecins sortent de la classe de ceux qui, par leur nature, sont exclusivement réservés aux doutes et aux discussions de la science, du moment qu'ils se compliquent de négligence, de légèreté, ou d'ignorance de choses qu'on doit nécessairement savoir, la responsabilité de droit commun est encourue, et la compétence de da justice est ouverte ».

« Qu'un médecin ordonnance une potion, qu'il proportionne les éléments dont il la compose d’une manière plus ou moins salutaire, plus ou moins en harmonie avec le mal et avec le tempérament du malade, jusque là il ne peut y avoir qu’un fait soumis aux discussions scientifiques des docteurs; mais qu'il prescrive une dose telle qu’elle a dû être infailliblement un poison, par exemple une once d'émétique au lieu de 2 ou 3 grains, toute la responsabilité de ce fait retombe sur lui, sans qu'il soil nécessaire, à l'égard de la responsabilité purement civile de rechercher s’il y a, de sa part, intention coupable: il suffit qu’il y ait eu négligence, légèreté ou méprise grossière, et, par là-même, inexcusable.. »

Ces principes n’ont jamais été modifiés par la jurisprudence et l’on peut dire qu'ils en constituent la charte en matière de responsabilité médicale (132). C’est grâce à eux que l’on détermine si oui ou non le praticien a commis une faute. Si le médecin manque aux usages el aux règles indiscutés de l’art méditcal, il commet une faute. Si, au contraire, il est possible d'élever une controverse, si certains peuvent normalement approuver l'aititude du médecin, si on peut la défendre avec des arguments techniques, il est impossible aux magistrats de s’ingérersdans la

(132) Parmi les décisions qui en font un rappel suecint mais exprès, on peut citer : Trib. Civ. Bourgoin, 29 janvier 1896 : Reveyrand c/Bonin, D.. 1896. 2, 406. — Trib. Civ. Douai, 26 juin 1914 : Dile E.. c/D* B.… G. Trib, 18 déc. 1915. — ‘Besançon, 16 oct. 1912 -: B:.::c/Dr G.…. D. 1914. 2. 88.

discussion, il leur est impossible de relever une faute à l’encontre du médecin. En résumé, l’on peut dire que du moment où une discussion technique est possible, il n'y a pas de faute.

47. Erreur de diagnostic. — C'est ainsi qu’en règle générale, les tribunaux n’esltiment pas qu’une erreur de diagnostic constitue automatiquement le praticien en faute (133).

Le médecin n'a, en effet, pas l'obligation de reconnaître l'affection dont souffre le malade et qui peut être très difficile à déceler. À tel point qu'on est parfois obligé de n’établir qu’un diagnostic provisoire, susceptible de rectification au cours du traitement lorsque une modification de l’état du malade (134) ou une exploration chirurgicale (435) auront seulement permis alors de se rendre compte de la véritable nature du mal.

A tel point encore que la Cour de Cassation (136) a reconnu avec des experts, que sans commettre de faute technique médicale, un médecin peut manquer de coup d'œil chirurgical, alors surtout que les prévisions les plus raisonnées peuvent être déjouées par certains climats qui peuvent provoquer une allure déconcèrtante d’une affection à marche foudroyante, sans que l'aspect du membre malade puisse le révéler.

Le médecin n’a donc que l'obligation de fournir ses efforts consciencieux pour émettre un diagnostic tel que le lui permettent des connaissances scientifiques normales : «La science médicale .est en effet, plus qu'aucune autre, incertaine et conjecturale dans ses principes, el. on ne saurait rendre ceux qui en font consciencieusement la pratique de leur vie responsables de son incertitude » (137). « On ne peut. trouver les éléments (d'une faute) dans une simple erreur de diagnostic, dont les exemples sont fréquents chez les praticiens les plus conscien-

(1433) Trib. Civ. Seine, 31 mars 1936 : dame Lévy c/Dr de Martel. G. Trib., 6 sept. 1936.

(134) Paris, 6 juin 1923 : veuve Cardon c/dame de Dampierre, Dr Hirchmann et Cie La Providence, D. 1924. 2. 117.

(135) Paris, 28 juin 1923 : dame N.… c/Dr Lenormant, D. 1924. 2. 116 ; note signée G. L. ;

(136) (Cass. Civ., 18 octobre 1937 : Dr C.. c/Ballin, G. P. 27 novembre 1937::,

(1437) Trib. Civ. Rouen, 30 juin 1896 : G.… c/Dr C…, G. P. 1896. 2. suppl., 14 Même sens Trib. Valence, 20 mars 1898, cité par Vibert, Médecine Légale, p. 826.

cieux et les plus avertis, qui peut n'être souvent de la part de celui qui l’interprèle, en l'absence de toutes preuves matérielles et directes, que le résultat de méthodes médicales divergentes » (138).

On ne saurait donc en droit reprocher comme une faute grave à un médecin de s'être trompé dans un diagnostic (139). Une erreur ne peut donc être retenue que si elle est commise dans des conditions contraires à des données médicales certaines (140), ou que si elle est le résultat d’une maladresse visible, d’une impéritie (141) ou d’une négligence (142). Le médecin possède, comme le disait très justement Ambroise Colin (143), «Le droit à l'erreur qui doit couvrir le praticien tant qu’il n’en a pas abusé ».

La véritable formule de la responsabilité, en cas d'erreur de diagnostic, a été donnée par la Cour de Toulouse en ces termes (144) : « … Il s’agit principalement de savoir si une erreur évidente de diagnostic médical. a été déterminée par une faute ». L'erreur, prise en elle-même, ne constitue pas une faute. Pour que la responsabilité du médecin puisse être retenue, il faut que soit établie la faute qui a déterminé l’erreur et qui sera, dans ce cas, le plus souvent, l’absence de recours aux procédés de contrôle et d'investigation habituels.

48. Mesures médicales prises et sujettes à critiques. — Ce privilège couvre encore l’homme de l’art dans toutes les phases du traitement, où il a, dans une certaine mesure, le droit de se tromper (145).

(138) Trib. Civ. Oran, 20 octobre 1924 : Dr B.… c/R., G. P, 10 décembre 1921.

(139) Trib. Civ. Le Havre, 5 déc. 1889 : Venancie c/D% de Lignerolles, D. 1891. 2. 281. ; s.-note A.

(140) Montpellier, 7 juin 1934 : R.. e/Dr R., Dh. 1934. 483.

(141) Trib. Civ. Mantes-sur-Seine, 26 janv. 19124: Paseal ce/D PP... GPal MO 12 410828

(142) Trib. Civ. Seine, 4 janv. 1938 : Bekenstein c/Dr Batisse et la Foncière ; G. Trib., 24 février 1938. *

(143) Ambroise Colin : La responsabilité professionnelle des chirurgiens et des médecins. « La Presse Médicale », 25 mars 1911.

(144) Toulouse, 25 mai 1938 : professeur X.. c/dame Y.., G. P. 5 octobre 1938.

(145) Nancy, 18 juin 1912 : Guillaume c/Henriet, D. 1913. 2. 236.

Les tribunaux ne peuvent, suivant le chirurgien dans la pratique de son art et s’érigeant en critiques médicaux, apprécier l’opportunité des mesures thérapeutiques employées. Ils ne le pourraient évidemment que, si, en l’état de la science médicale, il était patent que le praticien eût commis un acte d’ignorance, de négligence ou de légèreté (146).

La jurisprudence s’est donc refusé à se prononcer sur l’opportunité de l'opération à laquelle il a été procédé, sur la méthode préférable à employer, sur le meilleur traitement à suivre ou sur lPemploï de tel ou tel instrument (147).

Encore moins, évidemment, pourra-t-elle reprocher à un chirurgien de s'être refusé à pratiquer une opération s'il en Jugeait les résultats trop hasardeux (148).

Elle n’a pas de conseils de thérapeutique à donner, comme par exemple de dire que dans telle affection la radiothérapie doit être employée (149). Et elle s’est refusé, lorsque cependant des accidents mortels lui étaient déférés, à condamner l’emploi des anesthésiques (150), ou même à choisir entre tel ou tel mode d’anesthésie (151), estimant qu’on ne pouvait, parce qu’un événement malheureux mais fortuit venait à se produire, priver les malades d’un secours parfois indispensable (152). Comme l’a di! Velpeau à la Cour de Paris en 1853 (153), condamner un chirurgien ayant usé du chloroforme aurait eu pour résultat que personne n’eût plus jamais consenti à l’employer. Les magistrats, devant qui venait l'affaire, étaient placés devant l’alternative « de maintenir l’abolition de la douleur ou de la réinventer ».

(146) Trib. Civ. Seine, 30 juin 1932 : Mangeot c/Dr Ferrand ; G. Trib., 199320221832;

(147) Trib. Civ. Seine, 22 janv. 1889 : Gérard c/Dr Poncet.; G. Pai, 1889. 1. 336.

(448) Trib. Civ. Le Havre, 5 déc. 1889 : Venancie c/Dr de Lignerolle, C. 1891. 2. 281, s.-note A.

(449) Trib. Civ. Seine ,5 janv. 1904 : dame Devevey c/Dr de Bourgade de la Dardie ; G. Trib., 1901. 1. 2. 445.

(1450) Amiens, 14 fév. 1906 : Dr Bours c/Prévost, D. 1907. 2. 44%. n. Mérignhac; $. 1909. 2. 225, n. Perreau.

(151) Douai, 16 mai 1936 : Dr B.. c/veuve L.. et M. P., Dh. 1936. 455:

(1452) Trib. Civ. Montpellier, 15 déc. 1909 : Leens c/D" Forgue GAPMOTOMINLST

(453) Cité par Brouardel : L'exercice de la Médecine et le Charlatanisme, Paris, 1899, p. 382.

Les juges ne doivent pas se laisser enfermer dans une telle situation les faisant apparaître comme une sorte de concile scienti-

fique.

49. Accidents opératoires ou post-opératoires. — Toute opération chirurgicale fait encourir un risque au patient. Il faut évidemment que ce risque soit moins certain que celui qui découlerait de l’abstention. Mais. cette réserve faite, au cas de réalisation du risque créé par l'opération et en l'absence de toute maladresse de la part du chirurgien, la responsabilité de celui-ci ne saurait être engagée.

En effet, ces accidents peuvent provenir du fait que l’opération chirurgicale est un acte grave apportant dans l’organisme du malade un choc et un trouble profonds. C’est une véritable mulilation. On espère qu’elle sera salutaire, mais pendant les instants où il y est procédé, elle laisse le patient dans un terrible état d'infériorité. Il s’agit de surmonter cette moindre résistance, mais elle peut toujours gagner l'opérateur de vitesse. Il ne faut donc pas assimiler les opérations chirurgicales toujours aléaloiïires dans leurs phases dramatiques à des réparations mécaniques, praliquées sur des objets inanimés, et dont le déroulement, étant réglé par avance, engage automatiquement s’il est défectueux, la responsabilité contractuelle du réparateur.

Les accidenis en question peuvent aussi, une fois l'opération exécutée, el réussie quant à son objet immédiat, provenir de réactions personnelles au malade et imprévisibles. « Malgré toule garantie d’asepsie, s’écrie le professeur Forgue (154), toute sûreté de lechnique, toute attention dans les Soins post-opératoires, nous avons encore à compter avec des désastres que nous ne pouvons, ni prévoir, ni prévenir. Tels les accidents primitifs ou secondaires du chloroforme, les complications broncho-pulmonaires post-anesthésiques, les généralisations tuberculeuses ou cancéreuses posl-opéraloires, l’urémie chez les vieux urinaires, l’asthénie cardiaque chez les femmes à gros fibromes hémorragiques, l'insuffisance hépathique chez les malades en état de vieille rétention biliaire, la mort rapide après des injections de

(154) Professeur Emile Forgue : La responsabilité du Chirurgien. Discours prononcé à la séance d’inauguration du 21° Congrès Français de Chirurgie, à Paris, le 5 oct. 1908, Montpellier, 1909, p. 8.

naphtol camphré, l'embolie pulmonaire, qui, sans prodrome, en pleine convalescence, emporte l'opéré en quelques minutes. »

La jurisprudence paraît solidement fixée par deux arrêts de Cassation (155). Elle admet qu'il est des accidents auxquels sont naturellement exposés tous les opérateurs, et se refuse à faire supporter au chirurgien la responsabilité d’un préjudice à l’origine duquel il n’y a aucune faute de sa part. C’est bien le cas de rappeler que la nature est plus forte que le médecin ét que celui-ci ne s'engage pas à guérir, mais seulement à s’efforcer de guérir.

50. Compresse abandonnée dans le champ opératoire. — II est toutefois un de ces accidents opératoires qui a provoqué une vive controverse et au sujet duquel la jurisprudence des tribunaux et des Cours d'appel ne s'est pas encore fixée d’une façon définitive.

L'opération s’est déroulée et a atteint le but recherché. Mais une des compresses, destinées à parer aux hémorragies, est demeurée dans la plaie après la fermeture de celle-ci. Des troubles sont occasionnés, qui ne cesseront qu'avec l'expulsion de la compresse. Le chirurgien peut-il être condamné à des dommagesintérêts vis-à-vis de son client ?

S'il s’agit d’un de ces accidents susceptibles d'arriver à tout le monde, la jurisprudence de la Cour de Cassation, que nous avons citée au numéro 49, devrait imposer une solution favorable au chirurgien.

Or, tous les auteurs médicaux et les experts consultés par les tribunaux affirment constamment qu'aucun opérateur n’est à l'abri d’un pareil mécompte et qu’il n'y a pas de procédé technique uniformément imposé par l'usage et les règles de la science pour s'en prémunir. Critiquer alors l'attitude du praticien à qui ce mécompte est survenu, c'est bien s’immiscer dans une discussion technique sur la meilleure méthode à employer au cours d'une opération. C’est absolument contraire aux préceptes fondamentaux de la jurisprudence.

C’est cependant ce que n'ont pas craint de faire plusieurs décisions de justice. Les unes condamnant le chirurgien sous le

(155) Cass. Req.,, 31 octobre 1933 : veuve $.. c/Dr X.…, Dh. 1935. 537. — Gass. Req., 1° juin 1937 : Zlotnichi c/Dr Hertz et hôpital Rothschild, 3.498741. 270;

prétexte qu’il a manqué aux précautions d'usage (156) (mais les hommes de l’art affirment qu'il n’est pas d’usage absolu en la matière) ou « qu’il pouvait comme le font certains de ses collègues. attacher chacune de ces mèches au moyen d'un fil, puis relier ces fils à une pince » (157) (mais cette manière de faire présente des inconvénients en raison du danger résultant tant éventuellement de l’enroulement des fils autour d'une anse intestinale que du retard ainsi occasionné; d’ailleurs, le simple fait de signaler que certains chirurgiens l’emploient prouve bien qu'il ne s’agit pas d’un usage uniformément admis et par conséquent obligatoire, et constitue cette ingérence dans les discussions techniques que doivent formellement s’interdire les tribunaux...)

D’autres décisions (158) dans le même sens, et qui paraissent surtout avoir été dictées par des considérations de fait (opération simple, praticien négligent), posent en principe que l’oubli est une faute puisque la compresse n’était pas destinée à être laissée dans le ventre (sic) et que, par conséquent, si le chirurgien veut se dégager de cette faute, il doit rapporter la preuve d'un cas de force majeure. Si la conséquence est logique, les prémisses sont erronés. Le chirurgien n'aurait à prouver la force majeure que si on lui oppose la preuve d’une faute, d’une contravention aux règles de la médecine. Or, pour faire la preuve de la faute, il ne suffit pas de dire qu'on ne doit pas laïsser de compresse dans un ventre refermé. Il faudrait bien plutôt énoncer les règles scientifiques unanimement reconnues qui, respectées, prémuniraient tout opérateur contre la perte d’une compresse. Cette preuve, à la charge du demandeur, étant impossible à fournir, il faut donc poser en principe que l'oubli de la compresse ne constitue pas une faute.

Dans la première affaire de ce genre qui, à notre connaissance, avait été soumise à la justice el qui avait à l’époque produit une vive impression sur l'opinion publique, la Cour de

(156) Amiens, 16 juillet 1931 : Dlle Gaillard et Min. Publ. c/Dx [.. ; CPAlMOI 120778)

(157) Trib. Giv. Seine, 17 fév. 1931 : Baudat c/Dr F.. (infirmé en appel), cité par Pommerol : La Responsabilité Médicale devant les Tribunaux, Paris, Lille, 1931, p. 190.

(458) Trib. Civ. Etampes, 16 mai 1933, G. Pal, 23 oct. 1933, s.-note D. ,confirmé par Paris, 29 oct. 19384, Dh. 1934, 609 : dame Le Vaguerès c/consorts M...

Paris (159) avait très sagement donné gain de cause au chirurgien, mais s'était fondée sur ce qu'il n'était pas établi que l’abandon de la compresse fût le fait du praticien poursuivi, sans qu'elle eût utilisé l'argument de principe posant que le fait incriminé ne constituait pas une faute.

Des décisions plus récentes qui ont, elles, admis ce principe, l’une (160) le fait seulement pour les opérations d’une « gravité particulière, devant être pratiquée avec la plus extrême rapidité » en raison de «l’'inexistence. d'un procédé vraiment efficace pour se garantir de la perte d'une compresse, le dénombrement de celles mises, à la fin d’une opération où les minutes sont comptées, devant faire encourir au chirurgien une lourde responsabilité, le retard en résultant pouvant coûter la vie à l’'opéré ».

Une autre (161) se plaçant également dans l'hypothèse d'une opération grave, où le chirurgien s'étant «rendu compte au moment de recoudre les plaies qu'il ne retrouvait que deux compresses abdominales sur trois... ayant cherché en vain la troisième dans les limites du temps où il était raisonnable de le faire..., pensa que ladite compresse avait du être jetée en même temps que le kyste et referma le ventre, une prolongation de l’anesthésie après une intervention déjà complexe étant susceptible d'entraîner pour la malade des conséquences dangereuses » estime « que dans ces circonstances, la perte de la compresse, qu’il était impossible de rechercher davantage sans risquer la vie de l’opérée, constitue un accident opératoire, un cas de force majeure ».

Enfin, une troisième décision (162), sans même s’embarrasser de cette distinction entre les opérations graves el non graves, (distinction que nous jugeons dangereuse, parce que permettant tous les arbitraires, et à peu près inutile parce que, à part les rares opérations, élémentaires, ne durant que quelques minutes, pour lesquelles peut-être on peut en effet faire exception, toutes celles où l’on insère des compresses à l’intérieur des plaies

(459) Paris, 10 janv. 1912 : Dr. Bazy c/dame Rigoutta ; G. Trib. 101221022572

(160) Besançon, 11 juillet 1932 : époux M. c/docteurs K.. et Y.…. G. Pal, 1932. 2. 694.

4 janv. 1935.

(162) Paris, 16 avril 1984 (infirmant Trib. Giv. Seine, 17 février 4934 précité) : Dr F.. c/Baudat, Dh. 1934. 321. DE

sont graves), se contente de conclure que le chirurgien n’a pas commis de faute en oubliant la compresse. Dans un domaine un peu analogue, la Première Chambre du Tribunal Civil de la Seine a aussi jugé (163) que le fait pour un dentiste d’avoir laissé deux tire nerfs dans deux dents du malade, s’il laisse planer un doute: sur l’habileté du dentiste, ne constitue pas une faute engageant la responsabilité du malade.

Une telle manière de voir nous paraît entièrement conforme aux principes qui régissent la responsabilité médicale tant en ce qui concerne la charge de la preuve que le principe de non-immixtion dans les discussions techniques et les accidents opératoires inévitables, Ajoutons que toutes ces instances introduites devant les juridictions civiles, et même pénales (cf Amiens, 16: juillet 1931 précité), présentent un caractère véritablement choquant. Le chirurgien qui a atteint, plus ou moins rapidement, le but proposé, la guérison, est mis sur la sellette, et cela par la personne à qui le plus souvent il a sauvé la vie, peut-être mêmed’ailleurs grâce à l'application prolongée de la compresse litigieuse, qui aurait alors entraîné des inconvénients moindres que: ceux qu'eût causés son enlèvement plus rapide.

51. Importance de l'avis des experts. — Les tribunaux, nous Pavons vu plus haut (cf supra n° 32 in fine) n’ont pas l'obligation: juridique de suivre l’avis des experts. Toutefois, cet avis doit ici. revêtir aux yeux des magistrats une importance capitale lors-qu’il en arrive à admettre que le médecin ait pu, en conscience. adopter la mesure qui est critiquée et qui a, finalement, causé: un préjudice au malade.

C’est, en effet, apporter la preuve du mouvement en mar— chant. Du seul fait que les hommes de l’art admettent que le: chirurgien incriminé ait pu agir comme il l’a fait sans se voir: opposer une interdiction scientifique absolue, soutenir le conlraire serait pour les tribunaux s’immiscer dans une discussion: technique. Les tribunaux, dans notre hypothèse, ne devraient done jamais refuser d’entériner un rapport d'experts favorable au praticien, s’il a indiqué clairement qu'il n'y avait pas, pour interdire ou prévenir les conséquences de l’activité incriminée.. de règle scientifique absolue et s'imposant à tous sans discussion.

(163) Trib. Civ. Seine, 19 janv. 1937 : Lomont c/Bernard ; G. Trib.….. 25 mai 1937.

Si, au contraire, les experts, bien que constatant la réunion de ‘tous les éléments de la responsabilité, se refusent, par un scrupule excessif, à relever une faute à l'encontre de leur confrère, les tribunaux sont alors justifiés à donner aux constatations des experts leur véritable qualification et à refuser d’entériner leur conclusion non conforme au corps même du rapport (164).