SEULES VÉRITABLES FAUTES MÉDICALES

52. Fautes d'intelligence et fautes de vigilance. — Nous avons vu dans quels cas il sera impossible aux Tribunaux de prononcer une condamnation contre un chirurgien.

Il nous reste maintenant à analyser les raisons qui, au contraire, doivent faire que soit engagée la responsabilité médicale.

En effet, «le médecin, le chirurgien ne sont pas, indéfiniment responsables, mais ils le sont, quelquefois; ils ne le sont pas toujours, mais on ne peut pas dire qu'ils ne le soient jamais ».

« Cependant, où est la limite de cette responsabilité ? Où traçons-nous la ligne de démarcation ? Il est impossible de la fixer d’une manière générale. C’est au juge à la saisir et à la déterminer dans chaque espèce, selon les faïts et les circonstances qui peuvent varier à l'infini, en ne perdant jamais de vue le principe fondamental que nous avons posé et qui doit toujours lui servir de guide : qu’il faut, pour qu’un homme soit responsable d’un acte de sa profession, qu’il y ait eu faute dans son action; qu'il lui eût été possible, avec plus de vigilance sur luimême ou sur ses actes, de s’en garantir, ou que le fait qui lui est reproché soit tel que l'ignorance, sur ce point, ne lui était pas permise dans sa profession ».

C’est ainsi qu'en 1835, le Procureur Général Dupin énonçait (165) les données du problème qui allait se poser devant la jurisprudence. Après un siècle d'activité, il nous est possible de

(164) Rouen, 6 mai 1931 : Dr Fabre c/Cadiou ; Rec. Rouen ei Eaen, 1931. 422.

(165) Dupin : Conclusions citées. dans Dubrac : Traité de Jurisprudence médicale el pharmaceutique, ?° 6d., Paris, 1893, p. 110 el suiv.

voir maintenant comment les tribunaux ont appliqué dans la pratique judiciaire la leçon de principe qui leur a été enseignée de la sorte, et quelles sont les erreurs qui, pour eux, constituent des fautes.

Une distinction très heureuse nous parait avoir été trouvée par M. Mouzin-Lizys (166), lorsqu'il conclut que si «le médecin répond de ses fautes de volonté, il ne répond pas de ses fautes d'intelligence ». Fautes d'intelligence, celles que nous avons relevées dans le paragraphe 2 de cette section et à propos desquelles on ne peul reprocher au praticien que de n'avoir pas réussi, alors que, peut-être, avec une autre technique, il eut abouti à des résultats favorables. Nous avons vu que si elles peuvent constituer des erreurs médicales, elles ne sont pas des fautes juridiques, des fautes contractuelles.

Les seules fautes dont puisse alors répondre l’homme de l’art devant les tribunaux judiciaires sont, au contraire, celles que M. Mouzin-Lizys appelle, avec un peu de sévérité ‘sans doute «fautes de volonté », celles que, avec une volonté plus tendue, mieux appliquée, le praticien eut dû et pû éviter. Nous préférons encore à cette expression celle de faute de vigilance. Il est en effet des déterminations dont il n’a pas dépendu, qu'elles fussent prises ou non prises, de la volonté du médecin fautif, si celui-ci, ignorant, n'avait même pas le moyen d'en soupçonner la nécessité. Au devoir de vouloir qui se limite forcément aux choses que l’on sait, nous paraît supérieur le devoir de veiller, qui comprend à la fois celui de veiller sur sa propre culture scientifique et celui de veiller sur le patient et l'évolution du mal. Ainsi nous dirons que la seule faute juridique qui puisse être relevée contre un médecin, c’est la faute de vigilance.

Les termes généraux dont se sert la jurisprudence, lorsqu'elle la relève sont ceux de «faute inexcusable, faute lourde et grossière, faute positive, négligence, légèreté, acte d’ignorance ou de légèreté en l’état actuel de la science médicale, inattention ou maladresse, impéritie évidente, essais hasardés, omission des principes rationnels du traitement à suivre, faits palpables et évidents constituant par eux-mêmes l'oubli des règles générales

(166) Roger Mouzin-Lizys : Etude Médico légale sur la responsabilité professionnelle des médecins, chirurgiens, accoucheurs ; thèse méd., Paris, 1899, p. 58.

de bon sens et de prudence qui s'imposent et qui sont hors de discussion » (167).

La plupart de ces mots ont une résonance bien connue. Ge sont eux qui caractérisent les contraventions aux articles 382 el 1383 du code civil. L'obligation que contracte le médecin est donc à peu près dans ses grandes lignes semblable à celle du droit commun, dont la conséquence est la responsabilité visà-vis des tiers du fait de la faute, de la négligence et de limprudence. C’est bien ce qui explique que la pratique judiciaire, habituée à faire un emploi courant de ces dispositions légales, ait appliqué ces expressions à des obligations qui ne rentrent sans doute pas dans le même cadre, mais dont le contenu est à peu près le même.

53. Ignorance. — On ne peut évidemment pas demander au praticien d’avoir des connaissances universelles et d’être au courant, dans tous leurs détails, de l'intégralité des principes en honneur dans toutes les branches de l’art médical. Mais il doit, pour le moins, connaître, lorsqu'il pénètre dans leur champ d’applicalion, «les règles assez unanimement el anciennement adoptées pour être considérées comme définitivement entrées dans le domaine de la science » (168).

Offrant au client ses services de médecin, il lui doit en effet, les soins et la capacité intellectuelle qu’on peut raisonnablement attendre d’un praticien «moyen » éclairé et consciencieux. S’il déçoit cette attente légitime par une ignorance crasse ou même seulement une ignorance anormale, il manque à ses obligations

(167) Voir notamment : Trib. Corr. Bouches-du-Rhône, 20 janv. 19270: 0R... c/Dr X.., Dh. 1927. 267.

Nancy, 18 juin 1912 : Guillaume c/Henriet, D. 1913. 2. 226.

Trib. Civ. Seine, 22 avril 1931 : d'Erceville c/docteurs Bouffe de St Blaize, Tzanck, Hôpital Américain Neuilly. G. Trib., 21 juillet 1933.

Trib Civ. Cambrai, 145 mars 1900 : veuve Legrand c/Dr T…, « Le Droit », 12 juin 1900.

Trib. Civ Seine 1932 : Mangeot c/Dr Ferrand, G. Trib. 1932. 2. 2. 132.

Colmar, 10 juillet 1850 : Dr H. P. c/damie Perrot, D. 1852. 2. 196.

Trib. Civ. Gray, 29 juillet 1873 : Th. c/Dr B.…, D. 1874. 5. 436.

Bordeaux, 13 juin 1910 : H..c/Dr Villar. «Le Droit », 26 nov. 1910.

Paris, 16 janv. 1913 : Dufail e/Dr Ripault, D. 1913. 2. 237.

(168) E. H. Perreau : Eléments de jurisprudence médicale à l'usage des médecins, Paris 1908, p. 274.

et encourt la responsabilité des suites dommageables de son impéritie.

Aucune discussion ne s'élève sur ce point et l'on ne peut qu'approuver les décisions qui relèvent comme des fautes le fait par des praticiens de n'avoir pas su reconnaître un cancer au début de son évolution, alors qu'il était facilement dépistable (169), ou de n'avoir pas su interpréter une épreuve radiographique en n’y voyant pas la révélation d’une fracture évidente du col du fémur (170).

L'ignorance peut aussi se retrouver en dehors des problèmes posés par le diagnostic, dans le déroulement même du traitement. Un opérateur inexpérimenté, qui utilise un procédé (rayons Roentgen par exemple [171]). dont il ne connaît pas bien le maniement ni les effets, engage indiscutablement sa responsabilité.

Le public a le droit d'être protégé contre de semblables mécomptes, et l'intérêt du corps médical lui-même ‘commande que l’on différencie, des hommes de l’art consciencieux, les incapables qui, par leur ignorance, compromettent le prestige de la profession et la confiance que doivent naturellement inspirer ses membres.

54. Négligence. — En principe, il n’est certes pas, en médecine ou en chirurgie, de prescriptions «passe-partout» dont l'application s'imposerait automatiquement et constituerait pour le praticien une obligation irréfragable. Il est toutefois certains procédés d'investigations, certaines mesures prophylactiques, auxquels suivant l'état de la science, l’homme de l’art ne peut se dispenser d’avoir recours, sans s’exposer, en cas de suites fâcheuses, au reproche de négligence. Ne les utilisant pas, il a, en effet, négligé les moyens, normaux, à la portée de tout le monde, d'établir un diagnostic sérieux (172), ou il a négligé les précautions techniques élémentaires pour prévenir toutes les complications. Il est même des traitements et des procédés qui,

(169) Trib. Féd. Suisse, 9 déc. 1892 : Dr Meister c/B.., S. 1893. 4. 16.

(170) Montpellier, 29 mai 1934 : Dr L.. c/Solier, Dh. 1934. 453.

(171) Aix, 22 octobre 1906 : Dr Chini c/Cocconni, D. 1907. 2. 41, n. Mérignhac ; $. 1009. 2. 231, n. E. H. Perreau.

(172) Trib. Civ Seine, 4 janv. 1938 : Bekenstein c/Dr Batisse et la Foncière ; G. Trib., 24 février 1938.

sauf exception, sont classiques pour telle affection bien définie ou pour telle opération chirurgicale bien cataloguée, et dont on ne sait si l’omission relèverait plus de l'ignorance ou de la négligence.

Le moyen d'investigation, qui, dans beaucoup de cas, s’impose maïntenani le plus fréquemment au praticien embarrassé, c'est la radiographie. Et les tribunaux n'hésitent jamais à condamner un chirurgien qui aura commis une erreur de diagnostic pour n'avoir pas eu recours à ce procédé de contrôle (173), sauf le cas où cette mesure qui se serait rétrospectivement révélée utile, ne l’apparaissait en aucune manière au moment des soins (le patient n'étant pas transportable et la blessure s'étant améliorée rapidement, par exemple [174]).

L'interprétation des réactions biologiques devient de plus en pius, pour la science, un de ces détecteurs précieux. Le séro-diagnostic est, d’après les auteurs médicaux les plus éminents, un procédé infaillible, ou à peu près, de vérification de l’exactitude du diagnostic de paratyphoïde. Le Tribunal (Civil de la Seine (175) n’a pas voulu, de plano et sur la seule autorité d'ouvrages théoriques, prononcer une condamnation contre des médecins accusés d’avoir occasionné la mort d’une malade en ne recourant pas à ce procédé, mais il a soumis l'espèce à des experts pour se faire indiquer s’il y avait une raison, en l’espêce, pour méconnaître la prescriplion de la doctrine.

Le chirurgien qui reçoit pour la première fois un client peut avoir, pour établir son diagnostic, une obligation spéciale. Le malade, en effet, va rarement directement chez le chirurgien et bien souvent, il a tout d'abord, consulté un médecin. L'avis du médecin traitant, ou plus simplement encore les renseignements qu'il possède sur les antécédents lointains ou immédiats du malade, doivent être recherchés par le chirurgien qui, là encore,

(173) Rouen, 21 avril 1923 : Petit c/Dr Vallet ; G. Palais, 1923. 2. 247. &. 1924. 2. 17, n. Perreau.

Trib. Civ. Le Havre, 22 mars 1924 : veuve Decary c/Dr Michel ; G. Trib., 7 septembre 1924.

Rouen, 6 mai 1931 : Dr Fabre c/Cadiou ; Rec. Rouen, 1931. 122.

(174) Douai, 27 nov. 1929 : Dr Capelle c/Racke ; Rec. Douai, 1929. 321:

(475) Trib. Civ. Seine, 13 janv. 1934 : Breissan c/docteurs Brelet, Chevrel et Lemierre ; G. Trib., 1934. 1. 2. 130 et « Siècle Médical » 1°° février 1934.

peut être condamné s’il a commis une erreur Po ne De les avoir sollicités (176).

Une détermination arrêtée d'un commun accord entre médecins a une importance plus grande que si elle a été prise par un seul, et le médecin traitant qui aura appelé un spécialiste en consultation, pourra commettre une faute si ayant donné son accord à l'avis émis de concert, il n’applique pas les prescriptions qui s’ensuivent. Il a commis de toute façon une négligence, car même s’il a changé d'avis, il devait solliciter une nouvelle consultation ou se retirer (177).

Le chirurgien, qui va pratiquer une opération, ne doit pas limiter son examen à la partie du corps qui constituera le champ opératoire. Il doit rechercher s’il n'existe chez le patient aucune contre-indication. Cela va de soi lorsqu'il s’agit de contrôler une hémophilie, un diabète possible ou de vérifier la valeur de l’autre rein avant de pratiquer une néphrectomie. Mais la recherche doit être poussée très minutieusement et le Tribunal de la Seine (178) a pu condamner un chirurgien qui avait occasionné avec son thermocautère de très graves brûlures à un opéré, lavé au préalable à l’éther et à l'alcool. Ce malade, par suite d’une coxalgie, présentait une malformation de la hanche et de l’aîne. Les traces de l’alcool de lavage étaient demeurées dans le pli inguinal anormalement profond, et avaient inopinément coulé sous la cambrure lombaire exagérée par l’ankylose de la hanche, et imbibé les linges sur quoi reposait le patient.

Il nous paraît impossible de critiquer avec M. E. H. Perreau, un pareil jugement, car la négligence semble bien caractérisée, Si le chirurgien avait minutieusement examiné le malade avant qu'il fût sur la table d'opération, si, conformément au précepte énergiquement formulé par le Docteur Massart (179), il l'avait examiné nu, l'accident ne se fût pas produit. Et l'on ne saurait voir, comme le fait M. Perreau, une question de technique opératoire dans l’appréciation du caractère plus ou moins sérieux de

(176) Rouen, 21 avril 1923, précité avec la note au $. 1924. 2. 17 de M. E. H. Perreau.

(477) Mpntpellier, 7 juin 1934 : R.. c/D R.., Dh. 1934. 4837

(478) Trib. Civ. Seine, 29 octobre 1912 : C... c/Dr L.., &. 1914. 2. 453: n. E. H. Perreau.

(179) DF Raphaël Massart : Les responsabilités du MÉUE L « Eu Concours Médical », 6 bis, 10. 11. 32, pages 419 et suiv.

l'examen pré-opératoire pas plus qu’une cause d’entrave à la hardiesse médicale dans la sanction d’une semblable négligence.

Dans le même ordre d'idées, nous ne pouvons non plus approuver le principe, posé par une décision de justice de paix (180), qu'un spécialiste des maladies du tube digestif, consulté par une cliente qui souffre en réalité d’une affection gynécologique et qui a négligé de se faire au préalable examiner par un praticien de médecine générale, est excusable de n'avoir pas procédé à un examen gynécologique, avant de donner des soins ressorlant de sa spécialité et sans doute inutiles. La spécialisation médicale ne saurait aboutir à un cloisonnement étanche entre les différentes branches de la médecine, et c’est au praticien, et non à une cliente ignorante, que doit être dévolu le soin de contrôler si l'affection dont souffre celle-ci est bien de l’ordre qu’elle suppose et ressort de la compétence du médecin consulté.

Nous avons vu plus haut (n° 47) qu'étant donné l'état où pouvait se présenter une blessure, il était parfois impossible d’établir autre chose qu'un diagnostic provisoire, sujet à correction dans la suite. La négligence est certaine, si, après n'avoir pu établir qu’un tel diagnostic, un praticien continuait un traitement prescrit en vertu de ces premières constatations sans prendre la peine une fois que cela était possible de chercher à rectifier son hypothèse du début et aboutissait ainsi à des résultats déplorables (181).

Une négligence d’un caractère encore plus frappant, mais dont heureusement on ne trouve coupables que fort peu de médecins, a été soumise jusqu’à la Cour de Cassation (182). La Chambre Civile a en effet rejeté le pourvoi d’un médecin condamné pour n'avoir pas soigneusement débridé, lavé et sondé une plaie, y avoir laissé subsister des débris de vêtements et une bourre de cartouche, et avoir ainsi laissé déterminer une infection qui causa la mort du patient dont la blessure n'avait atteint aucun organe important. La méconnaissance des règles de l’asepsie est évidemment une des négligences les plus graves et les plus évidentes.

(180) Trib. Paix Ivry-sur-Seine, 1° mai 1931 : D* Delort c/époux Tollemer ; G. Trib., 14 juillet 1931.

(181) Paris, 6 juin 1923 : veuve Cardon c/dame de Dampierre, D Hischmann et Cie La Providence, D. 1924. 2. 117.

(482) Cass. Civ., 11 janvier 1932 : D" Lapierre c/dame Sand, D. 1932. 131.

Enfin, le rôle du chirurgien n’est pas terminé avec l’opération proprement dite. On ne s’est pas borné à faire appel à un praticien pour effectuer une modification artificielle dans la chair humaine comme à un mécanicien pour la substitution d'une pièce métallique à une autre sur une machine détériorée. On lui a demandé de tout tenter pour aboutir au rétablissement de la santé. C’est dire que le concours qu’on attend de lui peut devoir s'appliquer aux suites de l'intervention et qu’en se désintéressant du malade qui, sorti de la salle d'opérations, peut encore cependant avoir besoin de la surveillance médicale, le chirurgien commet un acte de négligence.

Il a été jugé notamment (183) qu'était engagée la responsabitité d’un chirurgien qui avait négligé de vérifier l’utilisation de bouillotes dont il avait préconisé l'emploi pour réchauffer le malade après l'opération et qui, trop chaudes, avaient occasionné de graves brûlures.

Si le chirurgien est sur place, il doit done revoir l’opéré, et surveiller la cicatrisation de la plaie et le rétablissement du malade. S'il a été, au contraire, appelé pour opérer au loin, il est évident qu'’alors ce qui a été sollicité de lui c'est simplement l’intervention elle-même pour laquelle il s'est déplacé, puisque son voyage a été limité au temps nécessaire pour la pratiquer. Celui qui a la charge de surveiller la période post-opératoire, c’est le médecin local qui a soigné le patient et sollicité l'intervention du chirurgien.

Cependant, le docteur Massart (184) conseille très prudemment à ce chirurgien de rédiger une consultation détaillée, contenant la claire prescription des soins principaux. Ainsi le chirurgien n'aura rien négligé de ce qu'on pouvait attendre de lui. Ayant pratiqué l'opération, il aura encore donné une direction aux soins post-opératoires. Seule l'exécution de ceux-ci lui échappera et sa responsabilité ne pourra donc en rien être engagée.

55. Imprudence. — La tâche du juge devient ici plus délicale. Il est en général assez facile de dépister l'ignorance ou la négligence d’un médecin. Si ses clients se plaignent d’une,imprudence de sa part, les magistrats doivent prendre garde de ne pas

(183) Paris, 4 juillet 1932 : Cons. de C.. c/D* P.. et autres, Dh. 1935. 2. 413, n, Henri Lalou.

(184) Dr Raphaël Massart. Op. Cit.

se laisser entraîner sur un terrain défendu, car le débât va côtoyer les discussions d'ordre technique où ne doivent pas s’immiscer les tribunaux.

Savoir si un praticien a été prudent ou imprudent, ou, ce

qui s s'en rapproche beaucoup, s’il a été adroit ou anormalement maladroit, c’est là une question de fait, et l’on ne peut donner beaucoup d'indications d'ordre général à ce propos.

. Est imprudent notamment le médecin qui poursuit avec un instrument dangereux, qui risque de déterminer des maux plus grands que ceux que l’on cherche à guérir, la recherche d’un résultat qui à échappé aux premières tentatives (185), celui qui prolonge sans surveillance ou précautions suffisantes l’application du procédé dangereux (185 et 186), et celui qui témoigne dans cette application d’une maladresse et d’une inexpérience manifestes (187). C’est pourquoi on trouve surtout au sujet de l’application des rayons X ou de bandages, des décisions relevant l’imprudence de l’opérateur.

Ce qu'il faut souligner, c’est que la difficulté de l’entreprise, loin de diminuer l’obligation de prudence du praticien, doit au contraire inciter celui-ci à montrer encore plus de circonspestion (188). Celà, surtout, s’il se sait, en raison d’une instruction et une éducation professionnelles moins sérieuses (s’il n’est que chirurgien-dentiste, par exemple), nettement dépassé par la tâche assumée, auquel cas il doit avoir recours à un opérateur plus qualifié (189).

(185) Aix, 22 octobre 1906 précité.

(486) Trib. Civ. Quimper, 30 décembre 1932, confirmé par Rennes, 15 mai 1933 : veuve Guyader c/Dr M. ; G. Pal. 23 oct. 1933.

Rennes, 3 mars 1930 : Dile Bourcier c/Dr X.. ; Rec. Rennes, 1930. 61.

Trib. Civ. Bordeaux, 7 juin 1933 : Samazeuilh c/Dr R.. ; G. Pal, 23 octobre 1933.

Nîmes, 26 février 1884 : Dr Latour c/Dlle Biscarrat, D. 1884. 2. 176.

(487) Trib. Civ. Seine, 5 janv. 1901 : Mme Devevey c/Dr de Ur. gade de la Dardie ; G. Trib., 1904. 1. 2. 445.

(188) Paris, 6 février 1930 : Paulot c/Brémond ; G. Trib., 1930. 1. PAT

(189) Trib. Civ. Le Mans, 9 déc. 1930 : dame Rousseau c/Barëéillier. « La Loi De 3 fév. 1931. ;

Trib. Féd. Suisse, 9 déc. 1892 : Dr Meister c/B.…., $S. 1893. 4. 16. — Note de M. E. H. Perreau au $. 1907. 2. 233.

110 LE CONTRAT D'OPÉRATION CHIRURGICALE $ IV. —— EXPÉRIENCES SCIENTIFIQUES

56. Il est deux séries de circonstances, où peut être engagée la responsabilité médicale, pour lesquelles une mention spéciale doit être faite : l’homme de l’art se livrant sur son client à une expérience scientifiques, le chirurgien pratiquant une opération dans un but cosmétique (chirurgie esthétique).

Il est évident que le praticien, en face d’un cas douteux, pour le traitement duquel il n’existe aucune prescription classique, ou à propos duquel tous les remèdes habituels ont échoué, peut tenter, pour guérir son malade, l'emploi d’une méthode ou d’un remède nouveaux.

Il a le droit, dans la recherche de la guérison, de procéder par tâätonnements. Il a le droit, en désespoir de cause, sur le patient qui semble incurable par les voies normales, de faire l'essai d’une théorie neuve et hardie, d’un traitement n’ayant pas encore fait ses preuves ou d’un moyen nouveau imaginé par lui. Il ne relève alors que de sa conscience. C’est ainsi d’ailleurs qu'un grand nombre de techniques nouvelles el utiles ont été instaurées:

Mais le chirurgien ne doit jamais oublier qu’il exerce, sur le corps humain, une activité qui, en droit commun, serait illicite au premier chef. Non seulement, en droit civil, les conventions qui ont pour objet l'atteinte à l'intégrité corporelle de l’homme, sont frappées de nullité, maïs encore, l'intervention chirurgicale a bien comme résultat « une blessure » commise au moyen d’une « violence » ou d’une « voie de fait » volontaires. Nous avons vu plus haut (Cf supra n° 35) que, bien que ces circonstances “constituent les éléments d’incrimination prévus par l’article 309 du code pénal, si elles ne sont pas relevées contre le chirurgien, si une exception est faite au droit commun, c’est uniquement parce que les violences el voies de fait n’ont été commises que dans le but de guérir celui qui en a été l’objet, dans le but de lui être ulile. à

Ce qui protège done l’homme de l’art dans son activité qui consiste à modifier artificiellement avec violence l'équilibre corporel du patient, c'est ce caractère curatif. A la condition qu'il apparaisse nettement, on déroge au droit commun.

Mais s’il vient à manquer, si l'intérêt du malade n’a pas été le mobile du chirurgien, si le geste de celui-ci a été entièrement

commandé par tout autre chose que le souci de guérir, la raison tombe, qui imposait une exception au droit commun. L’immunité légale disparaît, et les règles normales reprennent leur jeu habituel.

C’est pourquoi il n'a jamais été toléré que les médecins, assimilant leurs malades à des cobayes, les utilisent comme champ d'expériences scientifiques. On n'a pas le droit d’inoculer un virus à un client pour étudier à l'aise l'évolution d’une maladie. Un Tribunal correctionnel (190) a prononcé une condamnation pénale de principe, à l'encontre d’un médecin des hôpitaux de Lyon, qui, en 1859, avait inoculé à un jeune teigneux, pour trancher une vive controverse scientifique, le pus d’accidents secondaires de la syphilis afin de savoir si ces accidents étaient contagieux. Le malade avait d'ailleurs pu, malgré celà, finalement guérir. Ge jugement indique bien, en outre « que pour qu'il y ait délit, il n’est pas nécessaire que l’auteur ait eu le dessein caractérisé et déterminé d’agir méchamment.…, mais qu’il suffit qu’il ait ägi en connaissance de cause et avec l'intention de satisfaire, au risque de nuire, soit l'intérêt de sa renommée, soit même une passion purement scientifique et désintéressée ».

Et dans une espèce particulièrement grave où l’expérimentation, faite à l'insu du malade convoqué sous un prétexte mensonger, avait abouti à sa mort, le Tribunal Civil de la Seine (191) souligne qu'il est sans intérêt de rechercher si le traitement a été fait suivant les règles de l’art, recherche qui n'aurait d'utilité que si le médecin avait procédé à son expérience dans l'intention de guérir. On peut, d’ailleurs, soutenir que les règles de l’art ne permettent pas d’infliger, à quelqu'un qui n’en a nul besoin, un traitement susceptible à un degré quelconque de lui faire courir un risque.

La conclusion sévère d'un pareil débat, c’est qu’en ce qui concerne l’expérimentation sur l’homme, le médecin n'a que le droit d'opérer sur lui-même, ainsi que le dit Lacassagne, et que firent, prêchant d'exemple, Desgenettes et Trousseau.

(1490) Trib. Correc. Lyon, 15 déc. 1859 : Min. Public c/Guyénot et ‘Gailleton, D. 1859. 3. 87.

(191) Trib. Civ. Seine, 16 mai 1935 : Cons. Chavonin c/D: L.. Administration de l'A. P. et société des Laboratoires Thoraude, D. 1930. 2, 9, n. Desbois ; jugenient confirmé par arrêt de la cour de Paris, 11 mai 1937 ; G. P.. 4 oct. 1937. +

57. Préjugé défavorable opposé naguère à la chirurgie esthétique. — C’est également, parce que le but curatif de l’activité y apparaît moins nettement, que la chirurgie esthétique nécessite. après l’expérience scientifique, une mention spéciale.

Réparer une laideur corporelle, pratiquer une opération chirurgicale dans le seul but de corriger une imperfection physique qui choque le sens esthétique, ce n'est pas, a-t-on prétendu, poursuivre un but curatif. Donc, ici non plus, l’immunité légale ne devrait plus protéger le chirurgien. Le seul fait d'opérer le constituerait en faute, sans qu'il y ait lieu de rechercher une imprudence ou une négligence, dans l’exécution. L'existence d’un préjudice permettrait alors au patient d'obtenir des dommages-intérêts. La chirurgie est une chose grave. Elle ne devrait pas se compromettre avec des frivolités comme le souci de la coquetterie.

Dès lors, il s’est trouvé des tribunaux pour proclamer, en soutenant qu'une imperfection physique n’est pas une maladie. que le chirurgien doit refuser son concours au client qui le sollicite pour une opération dans un but esthétique (192). C’est notamment ce qu'a décidé le Tribunal (Civil de la Seine, dans la plus fameuse affaire de cette sorte, en jugeant « que le fait même d’avoir entrepris une opération comportant des risques d’une: réelle gravité, sur un membre sain, dans le seul but d’en corriger la ligne, et sans que cette intervention soit imposée par une nécessité thérapeutique, ni même qu'elle puisse présenter une utilité quelconque pour la santé de l’opérée, constitue à lui seul une: faute de nature à entraîner la responsabilité du chirurgien » (193). Il s'agissait d’une jeune femme qui avait demandé au Docteur Dujarrier, de réduire la grosseur excessive de ses jambes et qui, à la suite de l'opération, avait dû subir une amputation.

Mais toute cette argumentation se fonde sur un raisonnement erronée. La chirurgie esthétique n’est pas sans utilité pour:

(192) Paris, 22 janv. 1913 : Dr Delherm c/Dlle Calou, D. 1919. 2. 73, note Léon Denisse. & 1918-1919. 2. 97, note E. H. Perreau ; un pourvoi. formé par le Dr Delherm a été rejeté par Cass. Civ., 29 nov. 1920, D. 1924. 1. 103. :

Trib. Civ. Lyon, 3 janv. 1936 : dame P.. c/Dr X.. Dh. 1936, 127, infirmé par Lyon, 27 mai 1936 ; G. P., 9 oct. 1936. Con ME

(193) Trib. Civ. Seine, 25 fév. 1929 : époux Leguen c/Dujarrier. D: 1934102, 141

RESPONSABILITÉ DU CHIRURGIEN 1i3

la santé du client. Dire qu'une imperfection est sans rapport avec une maladie, c’est porter une affirmation gratuite. C’est bien, au contraire, dans l'intérêt du patient que sont, en général, pratiquées les opérations chirurgicales de cet ordre.

Il faut évidemment faire exception pour le cas où le chirurgien n'aurait en rien envisagé l'intérêt du patient, et n'aurait pratiqué l’opération que dans un but d’expérimentation ou de publicité. La Cour de Lyon (194) a condamné un chirurgien, qui avait payé une vieille femme pour pratiquer sur elle le redressement d’un seul sein et pour pouvoir ensuite l’exhiber au public en montrant l’état de la même personne « avant et après » l’'application de la méthode. Les magistrats stigmatisent très justement une telle convention de vivisection. contraire aux bonnes mœurs, incompatible avec la dignité humaine. L'opération, qui n'avait été entreprise qu’en vue des profits que le chirurgien escomptait, avait en outre déplorablement échoué, et l’opérée a oblenu une petite réparation de l’aggravalion des déchéances laissées par l’âge et des souffrances que lui avaient occasionnées cinq interventions accompagnées d’anesthésies générales.

58. Conditions d'exercice actuelles de la chirurgie esthétique. — Mais, à part un tel cas, heureusement des plus rares, on peut bien qualifier de « réparatrice » la chirurgie qui tente d’apporter à l’opéré, en remédiant à un défaut de son physique, plus de bonheur, ou même plus simplement la possibilité de gagner sa vie. L'expérience de la guerre a justifié de façon éclatante la chirurgie réparatrice de la face, qui a permis à des malheureux atteints d’horribles blessures de passer plus inaperçus. Et la cliente du Docteur Dujarrier ne recherchaït pas seulement une satisfaction de coquetterie, mais voulait supprimer uñe difformité qui l’empêchait d'exercer son activité dans le commerce de la haute couture.

Ainsi, si l'on peut reconnaître que, souvent, l’opération cosmétique est moins urgente que la plupart des opérations chirurgicales et qu’elle remédie à un mal qui met moins en danger la santé du patient, il est impossible dans cette distinction de voir autre chose qu’une différence de degré. La chirurgie esthétique participe bien à la nature curative de toute chirurgie. Elle a pour

(194) Lyon, (27 juin 4915 SUR c/DrP. D.11944 72. 73 ; n° Henri Lalou: |

but d'améliorer l’appareil humain, et souvent remédie par ses heureux effets à des états mentaux déficients en raison de la neurasthénie occasionnée par une difformité physique (195). Ef répondre, comme le font certaine décisions, que si une cliente désespérée par cette difformité, menace le chirurgien de se suicider au cas où l'opération ne serait pas pratiquée, celà ne relève que de ja psychiâtrie, c’est bel et bien pénétrer dans le domaine de la science médicale en se prononçant sur le choix du traitement. C'est « affaire entre les docteurs » que de décider du meilleur remède pour faire tomber l’exaltation de la cliente et il est fort possible que les psychiâtres eux-mêmes, à qui les chirurgiens, prétend-on, auraient dû faire appel, auraient conseillé l’intervention.

La condamnation du principe de la chirurgie esthétique, ne uous paraît donc reposer sur aucun fondement juridique. Maïs le fait que cette chirurgie réponde moins qu’une autre À des nécessités vitales, augmente le devoir de précaution du chirurgien. Nous avons vu (cf supra n°° 7 et 8) que l’urgence de l’intervention pouvait dispenser le chirurgien de s’entourer des consentements nécessaires, et que si l'exposé des risques encourus était susceptible d'émouvoir le malade et de le placer dans une situation moins favorable, le chirurgien pouvait ne pas l’éclairer complètement. Nous sommes iei dans le cas contraire. Jamais la chirurgie esthétique ne nécessite qu'une décision soit prise avant même que le patient ait été mis en mesure de donner son consentement (c’est même lui qui vient toujours solliciter expressément l'intervention). L’exposé des risques de l'opération n’est pas de nature à aggraver son étal. Si ces risques l’effrayent au point de le détourner de l'intervention, c’est que le mal dont il souffre est hors de proportion avec eux. Si au contraire, ils ne l’en détournent pas, c’est qu'ils ne sont pas hors de proportion avec le mal à guérir et celà légitime alors l’opération chirurgicale pratiquée.

Ges risques sont réels. L'expérience l’atteste et lès procès intenté à des chirurgiens malheureux en sont la preuve vivante. Risques auxquels ne peuvent complètement parer ni la valeur du chirurgien, ni la bénignité apparente de l'opération, mais qui

(195) C'est ce que reconnaissent différents arrêts dont Bordeaux, 13 juin 1910 : H.. c/Dr Villar. « Le Droit “ 26 nov. 1910. — Paris, 22 . 1913 : D Delherm c/Calou, Di. 1919. 2. 73. — Lyon, 27 mai PL Dr C.. de Pupal, G. Pal. 9 oct. 1936, D plus haut,

doivent être prévus par l’homme de l’art, sans quoi, il serait en faute, par ignorance.

Plus, done, les risques encourus sont-ils élevés en proportion du mal à guérir, plus clairement le patient doit-il en être averti C’est le cas de la chirurgie esthétique. On doit pouvoir la pratiquer librement, maïs sous la condition d'éclairer le client, sans réserves et sans ambiguité. Un chirurgien ne doit donc pas être considéré: en faute par le seul fait qu’il procède à une opération cosmétique. Il ne pourra l'être que s’il ne justifie pas avoir donné au préalable, à son client, l'avertissement en question.

C’est ce qu'a jugé, dans un arrêt (196) qui nous paraît devoir orienter la jurisprudence (197), la Cour de Paris dans l'affaire Dujarrier, en réformant les motifs du jugement, mais en maintenant la condamnation. Le Docteur Dujarrier reste condamné à payer la même somme à sa cliente, maïs ce n'est plus parce qu'il a pratiqué la chirurgie esthétique. Ce genre d'activité n’est plus frappé d’une interdiction de principe. Le chirurgien n'est condamné (et la condamnation n'’atteint plus alors que lui, et non l’ensemble de ses confrères pratiquant cette spécialité) que parce qu’il « a procédé avec une précipitation regrettable à l'opération », et « qu’il a négligé d'éclairer complètement sa cliente sur « les risques graves qu'allait comporter son intervention ». « Une « indication exacte des dangers de l'opération », conclut la Jour, « et un consentement donné par l’intéressée en toute con- « naissance de cause, sont absolument nécessaires et doivent « être rigoureusement exigés, quand l'opération n’a pas pour « but de guérir le mal, mais seulement de faire disparaître ou « d’atténuer une imperfection physique ». Un tel arrêt ne sonne plus le glas de la chirurgie esthétique, comme le jugement avait paru le faire. Il impose simplement à ceux qui se livrént à la chirurgie esthétique une précaution spéciale.

I] n’est pas d'usage, évidemment, dans le domaine de la chirurgie courante, de constater par écrit l'accord des parties. Mais les raisons de cette absence de contrat écrit (urgence, absence de précisions sur la nature exacte de l'intervention, consentement difficile à formuler, etc.) se retrouvent beaucoup moins en la

(197) Trib. Civ. Seine, 16 janv. 1938 : dame Brack c/D* Pascalis, G, Trib., 1° février 1938.

matière, Et ici l’homme de l’art est poussé par la nécessité, car c’est la jurisprudence qui le met dans l'obligation de se couvrir avec plus de minutie. Aussi croyons-nous qu’on ne saurait trop conseiller dans un pareil cas, au chirurgien, de faire signer à son client, une déclaration où celui-ci reconnaîtra avoir été informé de tous les risques encourus.

Il est inutile d’aller plus loin et de demander au client l’engagement de ne pas réclamer de dommages-intérêts, quelle que soit l’issue de l'opération. Cet engagement risquerait d’être nul comme portant une renonciation à un droit touchant à l’intégrité de la personne humaine. Il serait inutile, car les clauses de non-responsabilité n’ont pour effet, en droit civil français, que de renverser la charge de la preuve en la faisant incomber au créancier. Or, en matière médicale, nous avons vu qu’en fait, c’est toujours le créancier, le client, qui doit établir que le chirurgien a commis une faute. j

Ce n’est pas contre urie faute, commise au cours du traitement, qu’un accord écrit doit protéger le chirurgien. Celui-ei doit simplement démontrer qu'il a bien exécuté son obligation de prudence dans la décision initiale, en ne pratiquant l'opération que sür un sujet averti. La pratique à recommander nous paraît donc être celle d’un chirurgien, qui fait écrire par le client une lettre où celui-ci déclare, dans une formule heureuse (198), avoir été informé de tous les risques encourus, ou qui reproduit cette formule au bas d’une feuille de conditions opératoires devant être revétue de la signature du client. Un jugement du tribunal de Bordeaux (199), a déjà consacré celte pratique, en mentionnant, pour déclarer que le chirurgien n’avail commis aucune faute, le fait que celui-ci avait pris soin de prévenir sa cliente des risques et d'exiger son acquiescement par lettre. La chirurgie esthétique

(1498) « Dans l'entretien que vous m'avez accordé, vous m'avez bien prévenu, et cela pour mettre à couvert votre responsabilité, que des risques divers opératoires et post-opératoires, quoique rares, sont toujours possibles, comnie dans toutes les opérations, même les plus légères, et qu'aussi les résultats esthétiques obtenus peuvent ne pas être toujours aussi salisfaisants qu'on l'eût désiré et que l’on ne peut rien garantir. » Cité par Claoué et Irène Bernard. Plastique Mammaire, Paris 1936, p. 57.

(199) Trib. Civ. Bordeaux, 8 nov. 1932 : Mme T.… c/Dr Coiquaud, Rep. Comniaille, 1923, 10.771.

rentre aïnsi dans le cadre du droit commun, en constituant simplement un cas extrême où l’on doit redoubler de précautions.