SECTION Î MANDAT

87. Assimilation proposée du contrat médical au mandat. — D'anciens auteurs de traités théoriques de droit, et quelques décisions de jurisprudence à leur suite, ont proposé de qualifier de mandat le contrat qui nous intéresse. Un auteur belge, M. Moreau, dans un ouvrage particulièrement consacré au droit médical (4) a également affirmé cette opinion.

A vrai dire, les décisions de jurisprudence qui admettent la possibilité de cette qualification, n’en ont pas beaucoup développé les raisons. Certaines ne sont d’ailleurs même pas très sûres de la nature juridique précise du contrat. C’est un mandat ou un louage de services, dit l’une (2). Comme on ne saurait décider que c’est un contrat de louage d'ouvrage, dit une autre (8), il faut bien admettre que c’est un contrat de mandat ou de gestion d’affaires, à moins encore de déclarer que ces rapports sont dépourvus de tout caractère légal, ce qui d’ailleurs ne modifierait pas la solution à intervenir.

(4) Alfred Moreau : La Responsabilité Médicale, Bruxelles, 1891, Du:

(2) Trib. Civ. Bordeaux, 28 avril 1891 : C... c/Dr de GC... « Le Droit », 1** octobre 1891.

(3) Alger, 4 mars 1889 : X. et Ladois c/Charroy (il s’agit dans cette espèce d'un avocat, mais le problème est le même que pour un médecin). D. 1890. 2. 281.

Un autre arrêt (4) est plus explicite : comme il s’agit d’une profession libérale, il ne peut être question que de mandat.

En réalité, on peut effectivement trouver dans le mandat deux traits que l’on relève dans l'analyse de notre contrat. Le malade peut, à son gré, remercier son médecin, sans avoir à lui payer dindemnité, si ce n’est le prix total du traitement convenu en cas de forfait prévu d’avance (cf supra N° 78). Le médecin est donc révocable ad nutum. D'autre part, les Tribunaux se réservent le droit d’arbitrer le montant des honoraires à défaut d'accord préalable (cf supra, N° 79). C'est cette dernière raison qui à incité la Cour de Cassation, dans un curieux arrêt (5), à parler de mandataire à propos du médecin. Nous disons «arrêt curieux », parce que la Cour de Cassation a l’air, dans cette décision relativement récente, d'adopter une position surannée, et ainsi qu'on va le voir, manifestement erronée. II semblerait même si étonnant que la Cour de Cassation püût prendre le médecin comme mandataire de son client, qu'on doit, nous avons vu (cf supra, N° 79), penser qu’en réalité, dans l’espèce envisagée par la Cour de Cassation, comme sans doute même dans celle de l’arrêt de Besançon cité précédemment, la Cour Suprême a pris le médecin comme mandataire, non du client, mais de la Compagnie d’Assurances qui s'était engagée à donner des soins à celui-ci. Une semblable solution n'aurait, elle, rien que de très normal. Elle avait déjà été consacrée dans le cas où un bureau de bienfaisance avait chargé un médecin de visiter les pauvres d’une commune (6). Mais dans ces hypothèses, il ne peut plus s'agir du contrat médical dans le sens où nous l’entendons, c’est-à-dire des rapports contractuels entre médecin et malade.

88. Raisons données par les anciens auteurs. — Mais ce n’est pas pour ces raisons de détail, que l’assimilation de notre contrat au mandat a été professée par les anciens auteurs.

Le médecin, dit Pothier, ne saurait être sun locateur de services. La «récompense ordinaire » qui leur est accordée par

(4) Besançon, 8 avril 1903 : Sté X.. c/ Dr P.., cité par Salaté, thèse, page 23.

(5) Cass. Civ., 24 avril 1914 : Dr Arrufat c/Cie d'assurances l'Urbaine et la Seine, D. 1917. 1. 1.

(6) Trib. Civ. Cambrai, 15 mars 1900 : veuve Legrand c/D" T... « Le Droit », 12 juin 1900.

leurs clients, n'est pas le payement d’un service. « Observez », dit-il (7), «une différence entre les récompenses et le loyer d’un service appréciable. Lorsque j'ai payé ce loyer, je suis entièrement quitte envers celui qui me l’a rendu, je ne lui dois ni remerciements, ni reconnaissance. Mais, quoique j'aie payé la récompense qui est dûe par l'usage pour des services qui dépendent d’une profession libérale, tels que ceux d’un médecin, cette récompense que j'ai payée, n'étant pas le prix de ses services, qui sont inestimables, elle ne m'’acquitte pas envers celui qui me les a rendus, de la reconnaissance que je lui dois pour ces services ». C'est donc parce qu'il s’agit d’une profession libérale, de services inestimables, qu’on repousse ainsi l’assimilalion aux méliers ordinaires, aux services appréciables facilement en argent. Nous ne sommes pas très éloignés d’un semblabie sentiment. Sans doute, n'irons-nous pas jusqu'à partager l'irascible vertu de Troplong, assez surprenante, étant donné la vie publique de celui-ci, stigmatisée par Hugo, parce qu'elle ne brillait pas par l'indépendance et le détachement des honneurs matériels. «Le matérialisme vaincu de bien des côtés, écrivait ce jurisconsulte (8), et chancelant dans les convictions, cherche à faire sa rentrée dans la société par l’industrialisme... Cette doctrine m'a toujours inspiré un profond dégoût; car elle rattache lous les mobiles de l’homme à l'intérêt. Il n'y a pas de trésor qui puisse acheter les sentiments sympathiques et le dévouement à l'humanité. Ces choses-là se donnent; elle ne se vendent pas ». Mais le caractère incontestablement «noble » de la profession, l'indépendance nécessaire à son exercice, ne nous paraissent effectivement pas compatibles avec la notion de louage de services qui suppose une certaine subordination.

Cependant, partis de là, il nous apparaît impossible, et ce n’est plus aujourd’hui sérieusement soutenu, de dire avec ces auteurs que, étant donné qu'il ne s’agit pas d’un louage, il ne peut s'agir que d’un mandat. Si cette théorie à pu être jadis soutenue, c'est que la notion du mandat, encore imprégnée de droit romain, n’était pas ce qu'elle est devenue en droit contemporain. Pothier écrivait encore : (9) «Le contrat de mandat

(7) Pothier : Œuvres, édition Bugnet, 2° éd., t. V, 1861. 27. (8) Troplong : De l'Echange et du Louage, t. I, Paris 1852. 807. (9) Pothier : Œuvres, édition Bugnet, 2° éd. t. V, 1881, pages 171

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est un contrat par lequel un des contractants confie la gestion d'une ou de plusieurs affaires, pour la faire en sa place et à ses risques, à l’autre contractant qui s’en charge gratuitement et s’oblige à lui en rendre compte. Il est de l'essence du mandat qu'il soit gratuit. «C’est donc une notion assez floue, qui implique le fait d’agir gratuitement pour le compte de quelqu'un.

89, Caractères généraux du mandat qui interdisent l'assimilation. — Mais il est vrai que Pothier ajoute (10) : « Pour qu'une affaire puisse être la matière d’un contrat de mandat, il faut... que ce soit une affaire de telle nature que le maria puisse être censé la faire par le ministère de celui qu'il en a chargé ». C'est là qu'on commence à discerner le mandat moderne, très différent, sans doute, du mandat romain, rien re prouvant d’ailleurs, et au contraire, que les rédacteurs du code aient voulu reproduire les principes romains du mandt (11). C'est là l'indication de la raison profonde pour quoi il est impossible d’assimiler au mandat le contrat médical.

Cette dernière remarque de Pothier contient en germe ce qui constitue aujourd’hui, surtout depuis Aubry et Rau, l’essence même du mandat, l’idée de représentation. Le mandataire prend, pour une opération juridique déterminée, la place du mandant. Il accomplit un acte que celui-ci aurait la faculté de faire lui-même, mais qu’il se trouve matériellement empêché de mener à bien. Déjà Duvergier (12) et Laurent (13) ajoutent très justement que le mandataire agissant pour le mandant, peut l’'engager. « Une seule définition du mandat est possible. » écrit M. Ch. Falque-Pierrotin, dans un récent et important ouvrage sur le mandat (14) (où il pense pas une seconde, et pour cause, à parler du contrat médical), «le mandat est un contrat par lequel une personne s'oblige gratuitement envers une autre à accomplir pour elle des actes juridiques ». Pour elle, et en

(40) Pothier, op. cit, p. 173.

(11) Paul Pont : Des petits contrats, t. I, Paris, 1867. 825. 4

(12) Duvergier : Continuation du Droit Civil Français de Toullier, LA UPARS MS ere

(43) F Laurent : Principes de Droit Civil Français, Bruxelles-Paris, 1877, t. 27. 334.

‘44) Charles Falque-Pierrotin : Les éléments constitutifs du contrat de mandat ; thèse Caen, 1933, p. 161.

ses lieu el place, pourrait-on ajouter de façon à bien marquer cette idée de substitution.

Or il est de foute évidence que le chirurgien n’accomplit pas un acte à la place et au nom du client. L'opération qu'il pratique ne rentre pas dans les capacités (au sens commun du mot) de son client. Le client ne se décharge pas sur le chirurgien du soin qu'il pourrait assumer lui-même de pratiquer sur lui-même une opération chirurgicale. Il ne charge pas le chirurgien de le représenter. Le chirurgien, au contraire, accomplit un acte de sa fonction, que seul il peut mener à bien et où il ne représente personne que lui-même. Il n’agit à la place de personne. Il accomplit un acte juridique qui rentre dans son domaine propre.

Aussi, au fur et à mesure que le contrat de mandat apparaissait dans la clarté de sa véritable nature actuelle, a-t-on pu repousser l'assimilation au mandat du contrat médical, et, en général, des contrats auxquels donne naissance l'exercice des professions libérales. Les grands arrêtistes de la fin du siècle dernier l'ont expressément marqué. Glasson (15) s'appuie sur l’idée de représentation, caractère essentiel du mandat, absente dans le contrat médical. Labbé également, qui écrit (16) : « Il ne suffit pas d’agir pour le mandant, il faut encore agir en son nom ». Le note de Labbé, d’ailleurs, montre fort bien comment le mandat français diffère du mandai romain et comment la confusion a pu s'établir en ce qui concerne notre contrat. Le mandat romain n’admettait pas la representation. Il était caractérisé par la gratuité de l’opération. «Le mandataire rend un service d’ami », continue Labbé, « un service inappréciable; si on veut lui faire accepter une récompense, on ne le ravale pas au rang des mercenaires; on l’honore, on le prie de recevoir: des honoraires, non comme un prix du service, mais comme un gage de reconnaissance. Le mandat n'en existe pas moins avec sa gratuité essentielle ». C’est donc en raison de la nature de l’honoraire que la confusion à pu s'établir. Mais comme le caractère gratuit du mandat est de moins en moins l'essence de ce contrat, en raison du fait qu'en pratique on trouve maintenant de plus en plus des mandats assortis de conventions à titre onéreux, un autre critérium lui a été substitué : l’idée de représentation.

(45) Glasson, note au D. 1890. 2. 281.

(16) Labbé, note au $S. 1893. 1. 497.

Celà suffit, sans qu'il soit besoin d’y insister plus longtemps, pour qu'il ne soit pas possible de voir un mandat dans le contrat d'opération chirurgicale.