SECTION Î LE RISQUE

97. Le risque dans les professions libérales. — Nous avons pu, au cours de cette étude, rencontrer, dans l'analyse de notre contrat, deux éléments qui lui confèrent une nature très particulière et qui concourent, comme en général pour les autres professions libérales, à le soustraire à la classification habituelle des contrats spéciaux. Il s’agit du risque et de la confiance.

Lorsque l’on conclut un contrat ordinaire, on pose en principe que l’acte que l’on à en vue, se déroulera normalement. Si un commerçant de Paris achète à Montereau une péniche de sable qui doit lui être livrée, rien ne s'oppose «4 priori à ce que la. marchandise lui parvienne normalement. Il y compte, et il ne lui vient pas à l’idée qu’il puisse ne pas recevoir le chargement tel qu'il l'a commandé. Ou plutôt si un mécompte se produit, disparition de la marchandise, livraison non conforme, la résiliation du contrat s'en suivra. Si un individu loue ur appartement au propriétaire d'un immeuble, c'est pour en jouir normalement et paisiblement. Le bail pourra être résilié, si un événement fortuit ne permet pas au contrat son exécution normale telle que les parties l'avaient prévue. Dans les contrats ordinaires, tout doit se passer normalement, dans le sens heureux que les parties ont voulu ensemble. Advien{-il une cause anormale qui empêche ce déroulement heureux : lexistence même du contrat est mise en cause et il y a lieu à résiliation.

Lorsqu'au contraire le malade traite avec le chirurgien, il sait parfaitement que l'opération pourra ne pas réussir, que la

guérison pourra n'être pas obtenue, que même la mort pourra survenir. Le but que se seront assigné les deux parties ne sera peut être pas atteint. Cependant l'existence du contrat pourra n'en être pas affectée.

On retrouve ici la distinction capitale des obligations de moyens et des obligations de résultat (1). Dans les professions libérales, celui de qui la prestation de services est requise, ne contracte en général qu’une obligation de moyens. Le risque que le but poursuivi ne soit pas atteint doit donc toujours entrer dans les prévisions de ceux qui contractent, el particulièrement lorsque le contrat a pour objet une opération chirurgicale.

98. Risque incombant normalement au client. — En matière de responsabilité quasi délictuelle, la théorie du risque, qui semble recueillir une faveur de plus en plus marquée de la part de la jurisprudence et répondre d’ailleurs aux nécessités et aux complications de la vie moderne, considérant que toute activité humaine entraîne des risques, fait supporter les conséquences de ceux-ci à celui qui agit, parce qu’il a créé le risque à son profit, même si on ne relève contre lui aucune faute positive en dehors de la création du risque. Dans notre contrat celui qui agit, c'est le chirurgien. Cependant, s’il remplit son obligation de prudence, de conscience et de clairvoyance, ce n’est pas lui qui supportera les conséquences du risque. Son co-contractant ne pourra lui reprocher la non réussite de l'opération.

C'est qu'à la différence de ce qui se produit normalement le risque ici n’est pas en réalité créé par celui qui agit, mais par celui sur qui l’on agit, ou alors qu’il est créé dans l'intérêt de celui-ci.

En effet, le risque ne réside pas dans l'intervention du chirurgien, il ne résulte pas du contact du bistouri avec le corps du patient. Il leur est préexistant. Il résulte de l'état maladif du client. Le risque que court celui-ci, c’est de sucçgomber à l’état pathologique dont il souffre. C’est donc lui, qui en est le créateur, et non pas le chirurgien. Si l'opération comporte intrinsèquement des risques, ceux-ci n'interviennent que, pour ainsi dire, à titre secondaire, parce que préexiste un risque bien supérieur, qui provient du fait du malade lui-même.

(1) Cf. René Demogue : Trailé des obligations, tome V, Paris, 1925, VIE

Mais d'autre part, la cause du contrat, supérieure aux motifs qui font agir chaque partie, la raison pour laquelle les parties se sont rencontrées, c’est la nécessité de tenter de guérir le malade. Si donc un risque était créé par le fait d'opérer, l’activité, au cours de laquelle il pourrait se manifester, serait dirigée dans l'intérêt du patient.

C’est alors à celui-ci qu'incombe le risque. S'il en était autrement, si le chirurgien était responsable de la non-réussite de l'opération (car c’est celà qu'impliquerait pour lui normalement la charge du risque), on aboutirait purement et simplement à la suppression de l’activité chirurgicale. C’est ce qu'a marqué Henri-Robert (2) avec éloquence : « Si l’on est passible des tri- « bunaux, de la police correctionnelle, si l’on peut être arrêté et « déshonoré pour avoir, en présence d’un cas grave, risqué une « Opération sans lavoir réussie, mieux vaut s'abstenir, laisser « le malade mourir de sa belle mort. Voilà ce que l’on dit, voilà « ce que l’on répète partout entre médecins, et tous, d’un com- « mun accord, d’un avis unanime, à la théorie de l’inquisition, « vous répondraient par la pratique de l’abstention ! C’est le « régime des bras croisés devant la souffrance, le régime du « laisser mourir que vous inaugureriez ».

C'est pourquoi le fait que le risque incombe au client doit être considéré comme un des éléments du contrat. L'adhésion par le malade au contrat doit donc impliquer pour lui l’acceptation de ce risque, « l’acceptation des suites et des conséquences, heu- « reuses ou malheureuses, avantageuses ou préjudiciables,, du « traitement ou de l’opération » (3).

99. Risque non créé par le malade et ne lui incombant pas. —— Toutefois, lorsque les conditions exigées pour que le risque incombe à l’une des parties ne se retrouvent pas contre le malade, ce pourra être au praticien à supporter les conséquences de er risque si le malade n’en a pas expressément accepté la charge.

C'est ce que nous avons vu dans le domaine de la chirrrgie esthétique (cf supra n° 58). Si le chirurgien s’abstient d'opé-

(2) Henri-Robert. Plaidoirie pour le docteur Laporte devant le tribunal correctionnel de la Seine, le 22 octobre 1897. Payen : Anthologie des avocats français contemporains, Paris, 1914, p. 388.

(3) P. Garraud et M. Laborde-Lacoste : Le rôle de la volonté du médecin et du patient. Revue générale du droit, de la législation et de jurisprudence, Paris, 1926, pages 129 et suiv. 10.

rer lorsque le client ne souffre pas d’un mal à guérir, mais d’une simple imperfection physique à faire disparaître ou dissimuler, le client ne court aucun risque. Un risque n'apparaît que si le chirurgien opère. Ce n’est pas alors l’état maladif du client qui le crée. C’est l’activité du chirurgien à qui il doit exclusivement son existence. Le chirurgien crée le risque, et non pas le client. Le chirurgien en supportera donc la charge (4).

Cependant, comme nous sommes en matière conventionnelle, les parties peuvent convenir qu'il en sera autrement. Si le client est expressément éclairé sur les risques graves (et peut être hors de proportion avec l’imperfection à corriger) que doit comporter l'intervention, et si, en toute connaissance de cause, il donne son consentement à l'opération, il accepte par là même la charge du risque et en décharge le chirurgien (5).

On a aussi soutenu que, dans le cas où le praticien n'avait pas consulté son client avant de pratiquer une opération quelconque, il assumail tous les risques et pouvait se voir imputer tous les résultats malheureux de l'opération quelle que fût leur cause directe ou indirecte (6). On peut justifier cette opinion, en disant que le malade, n’intervenant pas au contrat, n'apporte pas le risque purement opératoire, lequel ne serait pas né sans l'intervention spontanée du chirurgien. Le malade n’adhérant pas au contral, il n'accepterait donc pas le risque.

Mais, antérieurement au risque opératoire, il y a bien cependant le risque général qui résulte de l'état pathologique du malade. L’opéralion a été pratiquée dans son intérêt. Il paraît donc plus conforme à l'équité et à la théorie générale des risques médicaux que nous venons de développer, de faire, ici encore, supporter le risque au patient. Le mécanisme juridique qui peut permettre d'y parvenir est de faire intervenir la notion de gestion d'affaires (cf supra n° 8), le malade participant bien à la formation du contrat par l'intermédiaire du chirurgien, gérant d’affaires dans son intérêt, el l'opération rentrant alors dans le cadre normal.

(4) Paris, 22 janvier 1913 : Dr Delherm c/Dile Calou, D. 191% 2. 73, note Denisse, $S. 1918-1919. 2. 97, n. Perreau.

(5) Paris, 12 mars 1931 : Dr Dujarrier c/époux Leguen, D. 1931. 2. 141, note Jean Loup, $. 1931. 2. 129, note Perreau.

(6) Gabriel Bru : La responsabilité civile des médecins, thèse droit Lyon, 1911; p. 113. — Liège, 30 juillet 1890 : Dr Deschamps c/Demarche, DAS 25810