SECTION I MALADE

7. Malade lucide. — Normalement, c'est le patient lui-même, s’il est lucide et majeur qui doit donner son CO à l'opération.

Encore faut-il que ce consentement soit suffisamment éclairé. Le malade doit être mis, grosso modo, au courant de la nature de l'opération et des risques qu’elle peut entraîner pour lui (2). Il a été révélé contre un médecin, qui aux débuts de la radiographie, avait appliqué à un malade un procédé nouveau qu'il connaissait mal, le fait de n'avoir pas avisé son client des risques que celui-ci était exposé à courir (3). M. Perreau, commentant cet arrêt, a toutefois précisé que, tant que le malade n'était exposé à aucun risque par les procédés employés et qu'il acceptait les soins, 1l était censé autoriser le médecin à l’emploï de ses procédés sans que l’homme de l’art fût tenu de lui en référer. S'il y a des risques sérieux, il faut tenir le malade au courant, et lui donner d’autant plus de précisions qu’il est d’une condition assez fruste pour ne pas se rendre compte de la situation (4).

Mais il peut se trouver que les risques courus soient relativement minimes, et que mettre le patient avec précision au courant de toutes les éventualités possibles augmenterait même les dangers de l'opération en augmentant l’impressionnabilité du malade. En matière de chloroformisation notamment, il a été jugé (3)

1) Cf. Infra, Nes 70 et suiv.

(2) Trib. Civ. Seine, 22 décembre 1932 : Dame Crawford c-D> Heitz- Boyer, G. P. 23 octobre 1933, sous-note C.

(3) Aix, 22 oct. 1906 : D" Chini c/Cocconi, D. 190% 2. 4 D. Mérignhac, $. 1909. 2. 321, n. Perreau.

(4) Cependant le fait de solliciter l'intervention, sur l'avis, émis par œautres médecins, que l’état du malade nécessitait le recours à un spécialiste, suffit pour établir qu'un consentement libre et éclairé a été ‘donné à une opération périlleuse. Cass. Req., 31 octobre 1933 : Vve $... c/Dr X Dh. 1933. 537.

(5) Amiens, 14 février 1906 : Dr Bours c/consorts Prévost, 1} 1907, 2. 44, note Mérignhac, $. 1909. 2. 225, note Perreau.

que les chances de mort sont des plus restreintes et que le danger d’une mort subite, paraissant résider surtout dans l’impressionnabilité personnelle du patient, serait augmenté si on le prévenait de tous les périls médiats ou immédiats auxquels peut l’exposer, hypothétiquement d’ailleurs, l'emploi de l’anesthésie. Par conséquent, il n'est pas nécessaire à l'opérateur de faire à son client, préalablement à l’intervention, un exposé scientifique et complet des risques créés par la chloroformisation (6).

Lorsque le médecin sait que son intervention peut faire courir des risques, ii doit en aviser le malade pour que le consentement de celui-ci soit éclairé. A plus forte raison le consentement n'est-il pas valable, s’il a été extorqué par le médecin, dans un but lucratif, pour une opération inutile, en trompant son client sur la nature exacte de Ia maladie dont souffrait celui-ci (7).

Et si le malade, aussi lucide qu’on puisse l'être dans certains cas graves, refuse l'opération que, de son côté, le chirurgien juge indispensable pour sauver la vie de son client ?

Juridiquement, le praticien ne saurait que s’incliner, et de ce point de vue nul n’y pourrait rien trouver à redire. M. Le Gendre écrit lui-même (8) : « Nous ne pouvons qu'insister avec énergie, montrer d'un côté la mort prochaine et certaine, de l’autre la guérison assurée, mais nous ne pouvons opérer par contrainte ».

Toutefois, M. Balmary (9) voit là une contrainte morale pour Je médecin et estime que la plus grande liberté d'agir doit lui être laissée. Et le Professeur Jean-Louis Faure (10) revendique hautement le droit de pouvoir opérer, malgré le refus du patient, au nom d’une conception morale très élevée.

Il est évident qu'un individu, qui prétend obéir à sa conscience, peut tout faire en toute circonstance, quitte à rendre compte de ses actes devant les tribunaux, s'ils ont été la source d'un pré-

(6) Dans ce dernier ordre d'idées cf. Liège, 30 juillet 1890, D" Deschamps c/Demarche D., 1891, 2.281.

(7) De tels faits sont heureusement exceptionnels. Cf. toutefois, Cass. Crim., 16 avril 1921 : Docteurs Croso et Latour, D. 1921. 1. 184.

(8) Le Gendre : La Vie du Médecin, Paris, 1931, t. 1 du « Traité de Pathologie Médicale et de Thérapeutique appliquée » de Sergent, Ribadeau-Dumas et Babonneix, pages 325 et suiv.

(9) Balmary : La responsabilité médicale et le secret professionnel, thèse droit, Paris, 1909. 68.

(10) J. L. Faure : L'âme du chirurgien, 2° éd., Paris, 1927, p. 13.

judice pour quelqu'un ou pour la société. C’est donc, au fond, au moment de cette reddition de comptes qu’il faut se placer pour apprécier la situation juridique.

Impossible iei de suivre les règles des contrats. Il n’y a pas de convention, puisque le malade a refusé de contracter, puisqu'il a refusé de façon totale les soins du chirurgien. Le chirurgien, pas plus que le client, n’est soumis à aucune obligation contractuelle. IT est placé sous le régime du droit commun. Or, il importe de se rappeler que, sous ce régime, des sanctions civiles (11) ne sont possibles que si un préjudice a été commis. La faute résultera de la contravention à la volonté du malade. Maïs elle ne sera sanctionnée que s’il en est résulté un dommage pour le patient. Le seul fait de la contravention ne pourra suffire à donner ouverture à un droit à des dommages-intérêts.

C'est donc à ses risques et périls qu’il agit. Il peut rendre un service à un tiers, même si celui-ci le refuse. Mais si, en le tentant, il lui cause au contraire un préjudice, si l'opération ne réussit pas, sa responsabilité est engagée de façon complète.

Signalons qu'il en est de même au cas où le patient ne s’est pas formellement opposé à une mesure prise par le médecin. Si celui-ci, spécialiste, n’a été chargé par le patient et son médecin traitant que d’une intervention nettement déterminée, qu’il se livre néanmoins, sans nécessité absolue, à une activité dépassant les limites de sa mission, et qu’un dommage causé au client soit la conséquence directe de ces agissements ne renfermant par euxmêmes aucune erreur technique, il a été jugé que le médecin pouvait être condamné à des dommages-intérêts (12). On peut d’ailleurs se demander où est la faute en l'occurence, le patient n'ayant pas décliné formellement l'intervention (au sujet de laquelle il n’était, il est vrai, sans doute pas clairement informé), et, aucune imprudence, erreur ou négligence n'étant relevée à l’encontre du médecin. Une telle jurisprudence ne pourrait se justifier que par l’idée de responsabilité contractuelle, L'obligation contractée par le médecin était limitative et la faute, l'exécution défectueuse du

(11) Dans une espèce qui se rapproche de cette hypothèse, la Cour d'Alger (17 mars 1894: B.… c/dame M... et D'° R…, D. 1895. 2. 69) s'est refusé à voir une faute génalement punissable dans le simple fait d'opérer un enfant malgré le refus des parents.

(12) Paris, 17 juillet 1936, D... c/Dr F.., Dh. 1936. 498.

PARTIES CONTRACTANTES ii

contrat, consisterait à avoir dépassé les bornes qui lui avaient été assignées (Cf. infra n° 37).

Le médecin, ayant passé outre à la volonté du malade, pourrait alors être soumis aux règles de la responsabilité quasi-délictuelle. Sa responsabilité serait en fait beaucoup plus sévèrement appréciée. L'erreur de diagnostic, par exemple, pourrait lui être imputée à faute (ce qui n’est pas le cas, en général, sauf erreur inexcusable).

S'il réussit au contraire, il est évident qu'il ne saurait être frappé d'aucune sanction. Le malade ne serait certes pas fondé à se plaindre ! Mais comme celui-ci aurait refusé de contracter une obligation civile, on ne pourrait le contraindre à verser des honoraires (qui, du point de vue moral, seraient évidemment amplement justifiés), qu’en employant l’action de in rem verso.

Il y a cependant là une série de risques que devrait envisager, avant d'opérer dans un cas semblable, un chirurgien aussi résolu (13). Il est vrai qu’il ne ferait, en agissant de la sorte, qu'appliquer le très beau précepte de Hafeland : « Quand le malade est en danger, risque tout pour le sauver, même ta réputation ».

8. Malade inconscient. — Le patient peut être, du fait même de la maladie, hors d'état d'émettre un avis conscient. C’est alors à ses proches, à sa famille ou à ses amis, à ceux sous la protection de qui il se trouve, à ceux qui ont appelé le médecin, de prendre les décisions qui s'imposent. Il ne semble pas s'être élevé souvent de contestations à ce sujet, et on peut dire que les tiers se subsiituant à la volonté défaillante du malade accomplissent dans son intérêt un acte de gestion d’affaires (14).

Il y à gestion d’affaires, écrivent MM. Planiol et Ripert (15), « toutes les fois qu’une personne accomplit un acte juridique dans l'intérêt d'autrui sans en avoir été chargée ». Les tiers engagent ainsi celui pour lequel ils accomplissent un acte utile. Ts forment

(13) Pierre Garraud et Laborde-Lacoste : Le rôle de la volonté du médecin et du patient, quant au traitement médical et à l’intervention chirurgicale, Paris, 1926, 11, recommandent à ce chirurgien d'agir prudemment et de demander l'appréciation d'un confrère.

(44) Paris, 3 mai 1934 : Dr $.. c/V.., Dh. 1934, 418.

(145) Planiol et Ripert : Traité élémentaire de droit civil, tome I, 10° édit., 2273.

pour lui une convention valable, génératrice d'obligations. En effet celui dont l'affaire a été utilement gérée « est tenu personnellement de remplir tous les engagements qui ont été pris pour lui par le gérant, comme s’il les avait pris lui-même ou comme s’il avait chargé le gérant de les prendre en son nom. La ratification équivaut au mandat, dit un ancien adage.. et l'utilité de la gestion équivaut à la ratification » (16).

Parmi ceux qui peuvent ainsi être appelés à prendre une décision opératoire au nom du malade incapable de le faire luimême, il faut compter le médecin traitant, qui appelle le chirurgien en consultation.

D'ailleurs, en tout état de cause, « l’assistance du médecin à l'opération est de règle. Il a pris sa part de responsabilité en la conseillant ou en l’approuvant; il doit donc par sa présence en sanctionner l'exécution. Il importe que le chirurgien, en cas d’insinuations.., explique avec autorité que la présence du médecin lui est indispensable comme représentant de la famille qu! ne doit en aucun cas assister à l’opération, et dont l'avis lui est nécessaire, lorsque surgit la nécessité de telle ou telle décision à prendre d'urgence en cas de circonstances imprévues » (17).

Il en sera de la convention passée par le gérant d'affaires, comme si elle avait été contractée par le malade lui-même, qui sera notamment tenu personnellement du paiement des honoraires.

Un large pouvoir d'appréciation doit au demeurant ici encore être accordé au chirurgien, et l’on ne doit pas perdre de vue le principe communément accepté selon lequel l'urgence dispense du consentement (18). C’est alors l'opérateur lui-même qui devient en quelque sorte le gérant d’affaires.

Que le malade inconscient soit représenté par ceux de ses proches sous la surveillance de qui il se trouve, ou qu'il soit soigné par un chirurgien inconnu de lui dont l'intervention spontanée est commandée par l'urgence, on assiste à la naissance d'un contrat (19). Le consentement n'a pas pu être expressément

(16) Planiol et Ripert, op. cit., 2281.

(17) Le Gendre : La Vie du Médecin, Paris, 1931, p. 410.

(48) Planiol, Ripert et Esmein : Traité Pratique de. Droit Civil, tome V, Paris 1930, 526.

(49) Trib. Civ. Chalon-s/-Saône, 13 octobre 1936, G. P. 1936. 2. 853 : 1} Perrin c/Saint Bonnet.

donné, mais il doit être présumé, puisque c’est l'intérêt même du malade qui commande l'intervention médicale. Ou plutôt la gestion d’affaires qui aboutit à cette intervention sera alors, de part et d'autre, génératrice d'obligations.

9. Aliéné. — Si le malade est atteint d’aliénation mentale, il faudra suivre les règles sur la condition juridique des aliénés, et faire jouer, aux organes légaux de protection de l’incapable, le rôle qu'ils doivent remplir (20) : tuteur de l’interdit, administrateur provisoire, ou, à Paris, directeur de l’Assistance Publique, pour les internés. Pour les aliénés non interdits, ni internés, la question est plus délicate, ainsi qu'il arrive toujours pour eux. Si l’aliéné se {trouve dans un intervalle lucide, c’est bien entendu son propre consentement qui est nécessaire et suffisant. Sinon, il n’y à qu’à se reporter aux règles rappelées dans le paragraphe précédent au sujet des malades momentanément hors d'état d'émettre une opinion consciente.

Certains auteurs (21) sont troublés lorsque l'autorisation doit être donnée par des personnes qui, étant loin d’avoir le même intérêt que l’aliéné, peuvent être mal intentionnées. On ne peut cependant que s’en remettre aux règles légales qui déterminent le statut de l’aliéné. Mais nous nous trouvons dans un domaine spécial où il faut faire une très large confiance à l’une des partiés, au médecin. On peut donc, si celui-ci se trouve en présence d'une situation véritablement scandaleuse et d’une indication opératoire absolue, lui suggérer de suivre, s'il en a le pouvoir matériel, l'exemple rappelé plus haut du Professeur Jean-Louis Faure et de n’écouter que la voix de sa conscience.

A0. Mineur. — Un mineur est incapable de contracter. Le consentement de ses représentants légaux est donc indispensable. Il faut suivre ici en principe des règles du droit commun.

La preuve du consentement peut résulter du simple fait par les parents d'accompagner l'enfant à la clinique où ils savent que doit avoir lieu l'opération. Il y a ainsi, de leur part, une

(20) P. Garraud et Laborde-Lacoste : Le rôle de la volonté, Paris, 1926, 8. RU

(21) Cf. notamment, Hay : De la Responsabilité Civile des Médecins. « Thèse Médecine », Paris 1925, ch. V, pages 111 et suiv.

ratification, au moins tacite, et du choix du chirurgien, et de la nécessité de l’opération (22).

Mais que doit-il en être si le mineur manifeste une volonté contraire à celle de ses parents ou autres représentants légaux ?

Normalement, on ne devrait y attacher aucune importance. Mais le contrat que nous étudions ne semble pas pouvoir obéir strictement aux règles établies, en raison du caractère particulier des intérêts en jeu. Il a comme objet en effet, la sauvegarde de l'intégrité de la personne humaine. La volonté de l’être dont les intérêts primordiaux sont en jeu doit être respectée dans la mesure où elle est lucide et suffisamment compréhensive de ces mêmes intérêts, dans la mesure où il n’est pas déraisonnable que le malade se refuse à subir les souffrances physiques inhérentes à toute intervention chirurgicale (23).

L'enfant peut refuser de subir une opération acceptée par ses parents. « Le Comité Consultatif de l’Assistance Publique, à Paris. (conseille alors) au médecin de rechercher chez l'enfant une volonté consciente et libre, comme le juge en matière pénale, linvitant à pécher plutôt par réserve que par excès » (24). Il est évident qu'il ne doit pas agir en l’espèce d’un enfantillage ou d’une appréhension peu raisonnable si fréquente chez les enfants.

Mais on peut rencontrer l'hypothèse contraire, qui paraît d’ailleurs exceptionnelle, telle, par exemple, que l’expose, d’une façon émouvante le docteur Lucien Picqué (25). Sur un brancard arrive à l’hôpital, accompagnée par sa famille, une jeune fille d’une rare beauté, âgée de 20 ans et demi. Le chirurgien diagnostique avec certitude un ostéo-sarcome de l'extrémité inférieure du fémur. L'opération est urgente el indispensable. Le père déclare pourtant avec fermelé préférer pour sa fille la mort à l'ampulalion. La malheureuse, angoissée et désespérée, supplie

(22) Trib. Civ. Marseille, 26 avril 1921 : époux Morie c/Dr J.., G. P. 1921. 2. 462. — Trib. Civ. Seine, 31 déc. 1928 : Docteurs Lauret et Damas c/époux Roy de Jonchÿres, « Semaine Juridique », 1929, 1, 250.

(23) Ce qui compte c'est, le degré de discernement ‘de l'enfant, XVI° Congrès de Médecine légale française, Paris, 4, 5, 6 mai 1931 ; rapport de MM. Donnedieu de Vabres, Duvoir et Desoille sur la responsabilité médicale, communiqué par le « Monde Médical ». e

(24) P. Garraud el Laborde-Lacoste : Le rôle de la volonté, Paris 1926, 8.

(25) L. Picqué : À propos du droit du père de famille sur ses enfants, « Presse Médicale », 25 mars 1911.

son père de la laisser opérer, en déclarant qu’elle veut vivre, même amputée, et qu'elle a l’âge de raison. Le père demeure inflexible et ramène sa fille sur le champ.

Nous nous trouvons, au fond, placés ici devant une espèce semblable à celle qu’envisage avec tant de résolution le Professeur J.-L. Faure, Ici l’'éminent chirurgien serait sans doute d'avis d'opérer avec peut-être encore moins d’hésitation.

Mais il y a maintenant un moyen d’agir dans des conditions juridiques normales, car l’autorité des parents n’est plus illimitée. Il est possible de demander au Parquet de faire jouer le paragraphe 6 de l’article premier de la loi du 24 juillet 4889, modifiée par celle du 15 novembre 1921, qui prévoit que peuvent être déchus de la puissance paternelle, les père et mère qui compromettent par un défaut de soins, la santé de leurs enfants. Pendant l'instance, la Chambre du Conseil peut ordonner, relativement à la garde des enfants, telles mesures provisoires qu’elle Juge utiles (art. 5 de la même loi). L'opération, si elle est commandée par une impérieuse nécessité, paraît donc pouvoir être autorisée de la sorte et être pratiquée de la façon la plus régulière.

11. Femme mariée. — Dans le droit antérieur à la loi du 18 février 1938, la femme mariée était, elle aussi, un incapable. Mais l’évolution des mœurs précédant l’évolution législative, tendait déjà avant 1938, à assigner à cette incapacité, ou plutôt comme on l’a dit (26) cette « dépendance », un caractère uniquement patrimonial. Ainsi que l'a fait observer Laurent (27), l’incapacité de la femme n'avait pas d'autre raison d’être que les droits qu’elle avait accordés à son mari sur ses biens. Il est des droits que la femme n’avait pas pu aliéner par le mariage : ceux relatifs à la puissance paternelle, au testament, aux biens réservés, à laffiliation à un syndicat professionnel, à ‘certaines actions en justice (défense en matière criminelle), elc…..

Dans le nombre, il faut évidemment ranger les droits qu’elle possède sur son corps.

Une jurisprudence a donc pu, antérieurement à 1938, se former dans un sens favorable à la capacité de la femme mariée

(26) P. Gide : Condition privée de la femme, 2° éd., Paris 1885, p. 371. (27) Laurent : Avant projet de révision du Code Civil, Bruxelles, 1882-1885, t. I., p. 444.

pour ce cas spécial. Bien que la question n'ait plus d'intérêt pratique à l'heure actuelle, il ne nous paraît pas inutile de citer ici cette jurisprudence et la doctrine qui l’accompagnait. Une semblable étude nous permettra, en effet, d’apercevoir ici quelquesunes des raisons qui assignent au contrat d'opération chirurgicale une place un peu spéciale, en dehors de la classification habituelle des contrats, puisque, alors que la femme était un incapable, ïl était nécessaire d'admettre des dérogations à cette règle en faveur de notre contrat.

Le mari ne pouvait pas prendre de décision à la place de sa femme.

Ainsi, bien entendu, le mari ne pouvait faire subir à une femme consciente une opération que celle-ci eût refusé. Le mari assistail sa femme mais ne la représentait pas (28). Le consentement du mari ne pouvait se substituer à celui de la femme.

Mais, en revanche, la femme mariée pouvait valablement décider seule de subir une opération (29). La convention passée avec le chirurgien, dans ces conditions, devait être régulière. La partie qui contractait avec le chirurgien étant la femme el non son mari, le consentement qui devait être entier et exempt de vices, c'était celui de la femme et non celui de son mari. Peu importait en conséquence, pour la validité du contrat, si la femme avait été opérée en pleine connaissance de cause, que le mari n’eût pas été exactement renseigné sur les conséquences de l'inter vention. C’est pourquoi le Tribunal de la Seine nous paraît-il avoir fait fausse route (30), lorsqu’après le décès de l’opérée qui avait demandé au chirurgien de ne pas effraver son mari, il subordonnaïit le paiement des honoraires du chirurgien à la preuve que le mari avait été complètement éclairé.

On doit même dire, en tirant jusqu’au bout les conséquences de ce principe, que la convention était valable, même en cas

(28) Henri Lalou : La responsabilité civile, 2° éd., Paris 1932, 770.

(29) Balmary : La responsabilité médicale et le secrèt professionnel, thèse droit, Paris, 1909. 72. — P. Garraud et Laborde-Lacoste : Le rôle de la volonté, Paris 1926. 8. Cf. cependant contra: Brouardel: L'exercice de la Médecine et le Charlatanisme, Paris, 1899, p. 365. — Hay : De læresponsabilité civile des Médecins, thèse médecine, Paris, 1925, ch. V, p. 111 et suivantes.

(30) Trib. Civ. Seine, 15 mars 1937, G. P., 4 octobre 1937, s/note Bricard c/docteurs P... et R..

d'opposition du mari à l'opération voulue par sa femme pour elle-même.

La seule question qui pouvait se poser pour le mari, et qui se pose encore, la loi de 1938 n'ayant rien modifié sur ce point, était celle de sa contribution aux honoraires. Nous aurons à l'ekaminer en son temps (31). Mais indiquons dès à présent que le défaut d'autorisation du mari le dispensera du paiement des honoraires, s’il s'agit d'une opération en quelque sorte somptuaire (simple correction d’une imperfection physique, par exemple) (32), mais qu’en cas d'opération nécessaire et urgente, s’il ne met pas lui-même sa femme en mesure de recevoir les soins que nécessite son élat, ses protestations seront inopérantes et il sera été tenu vis-à-vis du chirurgien, en vertu même de son obligation d'assistance (33).

La conséquence à tirer de l’ancienne condition juridique de la femme mariée était donc et reste la suivante : le défaut d’autorisation ne touche pas au fond du droit et n’affecte en rien la validité du contrat, mais peut seulement, le crédit du mari n'étant pas expressément ou ltacitement engagé, dispenser le mari de la contribution aux honoraires, pour autant toutefois qu’il n’y soit pas contraint par le jeu de ses obligations légales vis-à-vis de sa femme.