II. POsITION DE NOTRE PROBLÈME

Essayons de voir maintenant d’une façon plus précise comment se pose notre problème, celui du financement des marchés de travaux et de fournitures, publics ou privés. Il n’y a un problème évidemment, que parce que, entre le moment où l’entreprise engage des dépenses et celui où elle sera payée, un délai plus ou moins long s'écoule pendant lequel sa trésorerie risque de se trouver à sec. La question est précisément, pour l'entrepreneur, de savoir comment se procurer les fonds nécessaires. Il se les procurera d’abord par les moyens généraux du crédit bancaire : escompte d'effets, avances sur garanties cu même à découvert, ouvertures de crédit en compte courant, etc. Nous devons le faire remarquer 1ci : on se tromperait gravement si l’on pensait qu'aujourd'hui, le financement des marchés publics se fait uniquement au moyen d’affectations en nantissement selon Île décret du 30 octobre 1935, et du recours à la Caisse nationale des marchés; dans la plupart des cas, et surtout quand il s’agit d’une pluralité de petits et moyens marchés exécutés par une entreprise dont Ja réputation financière est bonne, il se fait encore par les moyens généraux dont nous venons de parler. Cela

se conçoit d’ailleurs ; entre l’exécution des marchés

de travaux et de fournitures, et l'exécution au jour le jour, par un industriel, des commandes de ses clients, il n’y a pas de différence essentielle. Dans les deux cas, il y a en général un certain décalage entre la réalisation de la dépense et celle de la recette, et dans les deux cas, on a recours aux mêmes crédits bancaires, en principe à l’escompte dont c’est précisément la fonction, pour remédier à ce décalage.

Cependant, observons qu'en matière de marchés, il s’agit en général d'opérations importantes, de prestations successives, dont l’exécution s’échelonne sur un assez long délai. A ce délai correspond une assez longue durée du crédit nécessaire, ce qui, au point de vue bancaire, est déjà un obstacle sérieux.

Pour jies marchés administratifs, d’autres difficultés surgissent. D'abord, la question du délai se complique du fait que l’on ne peut pas avec des administrations comme avec des particuliers, fixer des modalités de paiement contractuelles en fonction des nécessités bancaires : on doit subir l’application de règles préétablies. Et alors, il n’y a pas seulement une question de durée, mais aussi, bien souvent, une question d’incertitude quant aux dates de paiements, incertitude d'autant plus grave que même lorsque ces dates sont fixées, certaines collectivités publiques à court d'argent ne tiennent pas leurs engagements d’une

façon ponctuelle ; cela se voit assez couramment au-

jourd’hui. Une autre difficulté, et très grave, provient du fait que les administrations publiques, et aussi certaines administrations privées, n’acceptent pas de dispositions sur leurs caisses, si bien que le banquier se trouve dans l’impossibilité de mobiliser les sommes qu’il a consenties à l’entrepreneur.

Ces difficultés font que, dans les périodes où les trésoreries sont resserrées, l’entrepreneur ne trouve que difficilement les crédits dont il a besoin, et qu’en tout cas il doit les payer très cher. Il y a donc là un problème à résoudre, problème qui a pris une importance mdéniable depuis que les marchés des administrations publiques, par suite de la mise en chantier de certains grands travaux et de l'exécution d’un important programme de réarmement, absorbent une part notable de l’activité économique du pays.

Si l’on met à part la question de la mobilisation des crédits qui sera résolue dans une certaine mesure, comme nous le verrons, par la création de la Caisse nationale des marchés, la solution que l’on a donnée au problème consiste à permettre à l’entrepreneur de donner à son banquier des sûretés satisfaisantes.

Dans certaines hypothèses particulières, on avait déjà eu recours à ce procédé en utilisant l’hypothèque. Ce fut le cas par exemple pour le Sous-Comptoir des Entrepreneurs, création de 1848, qui prête aux

propriétaires et aux entrepreneurs sur hypothèque

des terrains et constructions. Ce fut le cas aussi pour le Crédit maritime, grâce à la possibilité d’hypothequer les navires. Mais ce sont là des solutions indirectes et qui restent forcément d’une application limitée, car tout n’est pas hypothécable.

La solution générale, pour rester dans le domaire des sûretés réelles, c’est la pratique déjà ancienne connue sous le nom de délégation de marché, selon laquelle l’entrepreneur donne en nantissement au banquier, son marché, ou plutôt les créances résultant du marché.

À priori, cette solution paraît excellente théoriquement. Quand un industriel est obligé de donner des sûretés réelles, hypothèques ou gages, pour obtenir du crédit, 1l court un grave danger ; le banquier en effet a toujours tendance à exiger des garanties très supérieures à ses avances et l’industriel risque d’épuiser rapidement sa capacité de crédit. Avec la délégation de marché au contraire, la garantie est automatiquement proportionnée au concours du banquier, et le crédit général de l’industriel n’est pas compromis.

Malheureusement, le mécanisme n'était pas au point juridiquement, et il a donné lieu à de graves mécomptes. La plupart des banques ont fait à certains moments des opérations sur délégations de marchés. Elles y avaient à peu près renoncé au cours des

dernières années à cause d’une jurisprudence hostile.

Une seule banque à notre connaissance, et d’une importance modeste, s'était spécialisée dans ce genre d'opérations, la Banque spéciale de crédit pour fournisseurs de services publics. Fondée en 1917 au capital de 3 millions de francs — porté en 1920, à 7,5 millions et en 1934 à 15 millions — son objet était de « mobiliser les créances sur J’Etat, les départements, les communes, les grandes compagnies de chemins de fer et autres à solvabilité indiscutée et indiscutable qui »’acceptent pas de dispositions sur leurs caisses …. ». Elle fonctionna normalement pendant quelques années, puis, pour des raisons qui ne tenaient pas seulement, semble-t-il, à ses déboires avec les fournis-

seurs de services publics, elle mit fin à ses opérations.

Donnons dès maimtenant — au risque d’anticiper un peu sur le prochain chapitre — quelques précisions sur le mécanisme de la délégation de marché.

L'hypothèse est en principe la suivante. Un entrepreneur, titulaire d’un marché de travaux ou de fournitures, n’a pas les disponibilités de trésorerie nécessaires pour mener à bien l’exécution du marché et attendre les acomptes ou les paiements de l’administration, publique ou privée, avec laquelle il a traité.

Il s’adresse donc à son banquier et lui demande une

aide, la plupart du temps sous la forme d’une ouverture de crédit en compte courant; cette forme est en effet très souple, l’entrepreneur pouvant user du crédit au fur et à mesure de ses besoins —et même, si sa trésorerie s'améliore, faire des versements au crédit du compte courant. Le concours demandé est accordé, à concurrence d’un certain pourcentage (ne dépassant pratiquement jamais 75%) des travaux ou des fournitures mais à condition que l’entrepreneur accepte d’affecter au profit exclusif du banquier, en garantie du solde du compte courant, sa créance sur l’administration découlant du marché, autrement dit les sommes qui lui seront dues pour travaux ou fournitures effectuées. Un acte de nantissement est passé, enregistré, et signifié à l’administration débitrice. L’acte prévoit que celle-ci ne pourra se libérer valablement que dans telles conditions déterminées, en pratique en versant directement les sommes dues par elle au crédit du compte courant de l’entrepreneur chez le banquier. C’est la clause d'indication de paiement. Les versements ainsi faits éteignent à due concurrence le solde du compte courant, et, s’il y a un surplus, celui-ci est tenu à la disposition de l’entrepreneur.

À la condition que la validité de l’opération ne soit pas contestée — et nous verrons qu’elle ne l’est plus

dans l’état actuel de la jurisprudence, même en droit

commun — il y a là une organisation de garantie tout à fait sérieuse et intéressante pour le banquier, réserve faite d’un certain nombre de difficultés que nous indiquerons, notamment de l’existence de privilèges occultes. Le banquier est certain, en effet, qu'aucun créancier de l’entrepreneur ne sera payé avant lui sur le marché, même en cas de faillite ou de liquidation judiciaire, et il ne craint pas que l’entrepreneur monnaye, au moyen d’une cession civile, sa créance résultant du marché. Le nantissement frappe en quelque sorte de spécialisation, dans le budget de l’entrepreneur, les recettes provenant de l’exécution du marché : elles servent d’abord, et automatiquement, à désintéresser le banquier.

En ce qui concerne la nature de l’opération, il est généralement admis qu’il s’agit d’un nantissement de créance, la créance résultant du marché, Une observation nous paraît s’imposer à ce sujet.

Le gage est une sûreté réelle donnant notamment au créancier gagiste qui n’est pas désintéressé par son débiteur à l’échéance : 1° un droit de rétention sur le gage jusqu’à parfait paiement ; 2° le droit, soit de faire vendre le gage pour se payer sur le prix, soit de se faire attribuer le gage, dans les conditions définies

1. Un’y a pas délégation proprement dite, car il n’y a pas engagement direct et abstrait de l’Administration (du client) envers le banquier : d’où opposabilité contre le banquier des exceptions que l’Administration peut avoir contre l’entrepreneur.

Vallet 3

par l’article 2078 du Code civil ; 3° un droit de préférence sur le prix.

L'exercice de ces droits ne présente aucune difficulté quand il s’agit d’un gage corporel ou même d’une créance ordinaire. Il n’en est pas de même ici. Certes, ce qui est donné en gage, ce n’est pas le marché mais la créance de l’entrepreneur qui en découle. Mais on doit observer que la créance et le marché sont indissolublement liés, aussi longtemps tout au moins que l'exécution du marché n’est pas parfaite. Et cette situation affecte d’une manière profonde, le fonctiorsement du nantissement.

Supposons que l’entrepreneur ne remplisse pas les obligations du marché, et qu'il ne désintéresse pas son banquier à l’échéance. Comment celui-ci pourra-til réaliser le gage ? Il ne pensera certainement pas à se faire attribuer la propriété du marché ; supposé que le transfert en fût juridiquement possible, comment remplira-t-il les obligations qui en découlent ? Pas davantage, il ne pourra le mettre en vente pour se payer sur le prix; l’opération serait pratiquement inexécutable et d’ailleurs elle serait en général juridiquement impossible.

En réalité, jamais le banquier qui accorde un crédit sur nantissement de marché, n’entrevoit la possibilité de réaliser le gage. Ce qu’il poursuit, c’est uniquement

le paiement lui-même, et c’est ce paiement qu’il s’ef-

force d’assurer — clause d’indication de paiement — avec la collaboration nécessaire du client ou de l’administration.

Il y a évidemment un intérêt pratique à faire entrer la délégation de marché dans la catégorie du gage, ne serait-ce que pour donner une base sûre au droit de préférence du banquier sur les sommes dues à l'entrepreneur, ou encore pour la soumettre à des conditions de forme qui paraissent adéquates. Mais il ne faut jamais oublier qu’à regarder les choses de près, étant donné que la nature du gage s'oppose à une réalisation véritable, on ne peut guère parler ici de «gage »

que largo sensu.