Dans ce sens : Garraud, £, I, p

extérieurs, ce que l’on punit c’est ce fait accompagné par la criminalité del’agent(1)».L'importance accordée à l’ensemble ides faits matériels se justifie par cetre considération que ces faits seuls meitent la société en danger.Or comme le trouble socialest moins grand en cas de tentative que dans l’hypothèse du crime consommé, il est juste de punir cette tentative d’une peine moins forte que celle quiest attachée au crime. Dans sa conception première, la doctrine objective exonère de toute peine la tentative impossible puisqu'aucun résultat ne peut-être produit.

C'est contre cette prédominance accordée à l’élément matériel du crime qu'a tenté de réagir la théorie subjective. Ces partisans relèguent le fait matériel au second plan pour faire passer la volonté au premier (2).Ce qu'ilimporte de punir, ce n’est pas tel ou tel fait, mais l’irrévocabilité d’une résolution criminelle alors que cette résolution serait destinée à échouer. L’adage latin « in delictis voluntas pro facto habiter » reste la base de cette doctrine. Partant de là, celle-ci se prononce pour l'identité de peine entre le fait accompli et la simple tentation, voire même la tentation impossible. Ce principe de l'identité de peine a d’ailleurs été consacré par le Code pénal

1. Carrara, &. IT, p. 160. Dans le même sens: Rossi. Traité de Droit pénal, livre Il, chap. XXXT, Ortolan et Déjardin, t I. Champcommunal, Etude critique de législation comparée sur la tentative.

2. Garraud, L. 1, Saleilles, « Essai sur la tentative ». Revue pénitentiaire, 1902. Garçon. C. P. annolé, article 2,

adoptant ainsi les préférences de notre ancien droit pour la théorie subjective.

Revenons à la tentation d'incendie et étudions successivement les différentes phases du crime.

Et d’abord la résolution. Conformément au principe rappelé plus haut la simple résolution échappe à la répression. Dans une théorie subjective absolument pure, on pourrait concevoir que la divulgation par l’auteur de sa volonté criminelle fasse encourir à celui-ci les rigueurs de la loi puisqu'il a révélé d’une façon indéniable son caractère antisocial. Ce serait tomber dans un excès regrettable car l’intention même connue est encore trop éloignée de l’acte pour qu’on la puisse considérer comme irrévocable. Il est possible cependant que la manifestation de cette intention cause un trouble social qui justifie une sanction légale. L’incrimination, en l’espèce, aura lieu non pas à titre de tentative, mais de délit spécial. C’est l’hypothèse prévue par l’article 436 du Code pénal qui punit les menaces d’incendie.

Quant aux actes préparatoires, la loiles laisse également en dehors de ses prévisions. Ces actes se matérialisent en des faits que l'incendiaire coordonne en vue de la réalisation de son projet : achat d’allumettes, recherche de matières inflammables alors même qu’il serait démontré qu’elles étaient destinées àallumer un incendie, fait de se diriger vers le lieu du sinistre, tous actes équivoques, ou le voit

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qui ne peuvent justifier une répression quelconque.

A quel moment y aura-t-il donc tentative caractérisée ? Au premier acte d'exécution. Nous connaissons le critérium auquel se reconnaît l’acte d’exécution : l’agent sera coupable de tentative dès qu'il accomplira un acte qui sera dans un rapport direct de cause à effet avec l'incendie. Sera considéré comme acte d'exécution le fait pour un individu d'être surpris enflammant une allumette en se penchant vers le foyer préparé, le fait également d’avoir disposé des matériaux de telle façon que sans autre participation de sa part et par l’action inconsciente d’un tiers l'incendie éclate fatalement. C’est la solution qu’a adoptée la Cour de cassation dans l’espèce suivante : Une femme X..., dans l'intention de brûler une maison lui appartenant, mais louée à un tiers, avait pratiqué dans la cheminée du four de cette maison une ouverture dans laquelle elle avait mis une botte de paille dont une extrémité plongeait dans la cheminée tandis que l’autre se mélangeait au chaume de la couverture; de la sorte le feu devait prendre à la toiture dès que le locataire chaufferait le four. La Cour de Dijon avait renvoyé la femme X..., des poursuites en se basant sur ce motif que les faits incriminés ne constituaient que de simples actes préparatoires. La Cour de cassation annula cet arrêt sur le pourvoi du Ministère public « attendu que l'individu qui a tout préparé et disposé pour qu’au moment donné le feu prenne né-

cessairement, soil de lui-même, soit par le concours innocent d’une main étrangère n’est pas moins cou. pable que celui qui allume personnellement et directement le feu... Attendu loin qu’un tel ensemble de circonstances ne présente pas les éléments constitutifs de la tentative soit le commencement d'exécution, il constitue l’exécution elle-même dans tout ce qui pouvait relever de la résolution et du fait de la prévenue; attendu que cette résolution s’étant montrée persévérante jusqu’à la fin, la tentative ci-dessus n’a manqué son effet que par des circonstances indépendantes de la volonté de son auteur (1). » Cette décision nous paraît fondée: elle s’impose dans la théorie subjective ; dans la théorie objective elle peut se justifier étant donné que les partisans de ce système considèrent un acte comme élément matériel de la tentative à condition qu'il présente un rapport de causalité avec l’infraction et que ce rapport résulte de l’acte lui-même; c’est le cas dans notre hypothèse puisqu'il est reconnu que le feu doit nécessairement se communiquer.

Cependant la solution adoptée par la Cour a été vivement critiquée. M. Lacointa écrit: « Comment la Cour de cassation dit-elle qu’il y a exécution dans l’espèce ? Il n’y a mème pas, nous paraît-il, le com-

mencement d’exécution exigé par la loi car si Les cho-