PRINCIPES GÉNÉRAUX

Première section : Sens des mots « objets donnés à titre de gage »

I. DOUBLE SENS DU MOT GAGE. — Tout comme le mot saisie le mot gage peut être entendu dans un sens large et dans un sens étroit. Entendu dans un sens large, le gage est tout ce qui peut servir à garantir un droit. C'est ainsi que d’après l’article 2093 du Code civil « les biens du débiteur sont le gage commun de ses créanciers ». Entendu dans un sens étroit, le gage est une des formes du nantissement, contrat par lequel un débiteur remet une chose à son créancier pour sûreté de sa dette. Le gage est le nantissement d’une chose mobilière par opposition au nantissement d'une chose immobilière, qui

porte le nom d’antichrèse.

IT. SENS 4 REJETER. — À quelle acception s'attacher?

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I ne fait pas de doute que l’acception la plus large doive être rejetée. La question n'a jamais été sérieusement discutée : il s’agit dans l’article 4oo du contrat de gage. Le texte pénal n’est pas applicable au détournement de biens affectés par privilège au paiement de créances déterminées. C'est ainsi qu'on ne saurait poursuivre devant les tribunaux répressifs le locataire qui « déménage à la cloche de bois » en enlevant furtivement ses meubles. Et pourtant ces derniers garantissent au bailleur le paiement des loyers en vertu du privilège édicté par l’article 2r02-r° du Code civil. On raisonnerait de même pour le détournement des marchandises sur lesquelles un commissionnaire à acquis le privilège de l’article 95 du Code de commerce.

Ces points peuvent être considérés comme acquis, d'autant plus certainement que, nous l'avons vu dans notre introduction, un amendement avait été proposé, lors des travaux préparatoires, en vue d'étendre la protection de l’article 4oo au privilège du commissionnaire. Cet amendement fut repoussé, motif pris de ce que le nouveau texte visait le contrat de gage proprement dit et non les privilèges établis par la loi civile ou commerciale.

IT. SENS À AGCEPTER. — Au contraire l'article 4oo s’appliquera au gage civil, réglementé par les articles 2073 et suivants du Code civil, au gage commercial, tel qu'il est établi par les articles g1 et suivants du Code de commerce, au gage remis au Mont-de-Piété, au gage constitué par le dépôt de marchandises, dans les Magasins généraux, etc...

Donc le mot gage ne doit pas être entendu dans son

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sens le plus large. Cela, veut-il dire qu'il faille adopter le sens étroit que nous avons défini plus haut? Autrement dit, l’article 4oo vise-t-il seulement le nantissement des choses mobilières, par opposition au nantissement des immeubles (ou. antichrèse)? Nous serions assez tentés d'adopter à cet égard l'opinion qu’exprime M. Garçon : « Nous inclinerions, dit-il, à déclarer aussi l’article 400 applicable au propriétaire de la chose donnée en antichrèse. À la vérité ce n'est plus un gage, dans le sens rigoureux de cette expression au point’ de vue de la loi civile : l’article 2072 du Code civil distingue expressément entre les deux contrats. Mais, en droit pénal, le mot gage nous paraît avoir été pris dans un sens plus général et comme synonyme de nantissement. [1 y a même raison de décider. Le créancier possède l'immeuble qui lui a été donné à antichrèse et il a le droit d'en percevoir les fruits ou revenus. Le propriétaire qui s'emparerait de ces fruits ne tomberait pas sous le coup de l’article 388 puisqu'il ne prendrait pas ainsi la chose d'autrui. C'est précisément ce cas que le législateur de 1863 a voulu prévoir, et un pur argument de mots ne nous paraît pas suffisant pour croire qu'il à entendu le laisser en dehors de ses prévisions. »

Ce raisonnement nous paraît très juste. Nous dirons donc que l’article 4oo, al. 5, protège en principe le contrat de nantissement, qu'il porte sur des meubles ou sur des immeubles.

Nous laissons de côté, bien entendu, les nantissements

d’une nature toute particulière — puisqu'ils n’exigent pas de dépossession — créés par des lois spéciales posté-

rieures à la loi de 1863. Ces lois spéciales, nous le verrons, contiennent des dispositions pénales qui répriment t

le détournement des objets nantis. -Foutefois le nantissement des fonds de commerce fait exception à la règle. L'étude des difficultés que soulève cette omission du législateur trouvera sa place plus loin, dans le titre que nous consacrerons aux applications pratiques de notre alinéa 5.

Pour en terminer nous ferons remarquer qu'aucune idée de protection des actes de l'autorité publique ne joue en matière de gage. Le gage est un contrat qui se conclut entre particuliers ; il ne suppose pas d'intervention judiciaire ou administrative préalable. La situation est donc toute différente de celle que nous avons rencontrée à propos de la saisie. Le détournement d'objets donnés en gage est, contrairement au détournement d'objets saisis, un délit qui lèse uniquement des intérêts privés, comme le vol et l'abus de confiance.

Deuxième section: Validité du contrat de gage

I. OPINION DE LA JURISPRUDENCE. — Nous avons déjà étudié cette question pour la saisie. Elle se formule ici de la façon suivante : est-il nécessaire que le contrat de gage soit valable au point de vue civil (ou commercial) pour que le détournement des objets nantis soit punissable ?

Nous connaissons la réponse donnée par la Jurisprudence en matière de saisie : il importe peu que la procédure soit régulière pourvu que la saisie présente les caractères extérieurs d'un tel acte. Disons tout de suite qu'il en est de mème pour le gage. L'auteur du détournement peut être poursuivi pénalement alors même que le contrat par lequel le gage a été constitué se trouve

frappé de nullité. La Cour de cassation s’est formellement prononcée en ce sens par deux arrêts en date du 25 juillet 1912 (S. 1914-1-116 3 D. 1913-1-123) et du 25 novembre 1927 (S. 1929-1-153). Nous avons relevé, en faveur de l'opinion contraire, un seul jugement, rendu par le Tribunal correctionnel de Saint-Gaudens le 19 novembre 1885 (Gaz. Pal., 1886-1, Suppl. p. 43). Quant à l'arrêt de la Cour de Caen en date du 19 mai 1870 (D. 71-2-228), il ne nous semble pas possible de l’invoquer en faveur de l’une ou l'autre opinion. En effet il s’agissait du détournement d’un titre de créance donné en nantissement. La Cour décida qu'il n'y avait pas lieu de s'arrêter à l’absence de la signification prescrite par l'article 2075 du Code civil : l'accomplissement de cette formalité n’est exigée que pour rendre le nantissement opposable aux tiers ; mais entre les parties contractantes le contrat est parfait par leur consentement réciproque et par la remise de la chose donnée en garantie.

IT. CRITIQUE DE cETTE opixiIon. — Nous ne nous étendrons pas outre mesure sur les objections que l’on peut adresser à la Jurisprudence que nous venons de rapporter. Ce sont sensiblement les mêmes qu'en matière de saisie. M. Roux les a mises en valeur dans les notes rédigées par lui sous les deux arrêts précités de la Cour de cassation : « D'une part, dit-on, il paraît étrange que le droit pénal, dont on ne conteste pas le caractère sanctionnateur et la nature subsidiaire, veille à l'exécution d'un contrat que la loi civile frappe de nullité et réprime une fraude dont la loi civile se désintéresse. Où est la raison de l'intervention de la loi pénale, que l’on dit normalement venir en aide à l'insuffisance des sanctions civiles

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à protéger le droit? Où est même le droit à protéger? D'autre part, le Code pénal, dans l’article 408 et autres textes semblables, réprime le dol,du contractant à l'égard de son cocontractant, il fait respecter la bonne foi et l'honnêteté qui doivent régner dans les rapports entre personnes lésées par un contrat. Si on étend cette répression à des contrats nuls de nullité absolue d'après la loi civile, le Code pénal dépasse le but qu'il s'est assigné et, au lieu de protéger la justice, donne son appui à liniquité. Voudrait-on par hasard que le contrat nul fût exécuté? Or c’est évidemment à cette fin que tend la menace d'une peine... »

IT. JUSTIFICATION DE LA JURISPRUDENCE. — Pouvonsnous faire valoir, en réponse à ces critiques, les mêmes arguments qu'à propos de la nullité de la saisie? En partie seulement car ici les tribunaux ne sauraient invoquer la nécessité d'assurer le respect dû aux actes de justice. Le détournement de gage, nous l'avons dit, est un délit qui lèse uniquement des intérêts privés.

Par contre nous pourrions reprendre tous nos raisonnements concernant la nécessité pour le Droit pénal de protéger lès apparences. Nous avons conclu, contrairement à l'opinion de M. Roux, qu'il fallait reconnaître au Droit pénal une certaine autonomie, son domaine étant distinct — et différent — du domaine du Droit civil. Nous ne reviendrons pas sur tous ces points.

Dans son arrêt du 25 juillet r912 la Cour de cassation fait implicitement appel à cette notion d'autonomie du Droit pénal : « Attendu, dit-elle, que la loi civile ne détermine les causes de nullité ou d'annulation des con-

trats qu'au point de vue des intérêts civils (1), abstraction faite des éléments délictueux et de leurs conséquences ; que si la preuve de l'existence du contrat de nantissement, visé par l’article 4oo-5° du Code pénal, ne peut être rapportée autrement que suivant le Droit civil, parce que la loi n'a pas admis sur ce point des règles différentes selon qu'il serait procédé au civil ou au criminel, la validité du contrat n’est pas nécessaire pour l'application de l'article 400-5°; qu’en effet la poursuite exercée en vertu de cet article prend sa source non dans le contral lui-même mais dans le délit de détournement frauduleux de la chose (1) qui, en exécution de ce contrat quelle qu’en soit la valeur, a été confiée à titre provisoire au prévenu... » L'arrêt du 25 novembre 1927 reproduit textuellement les motifs que nous venons de citer.

Remarquons enfin, toujours comme pour la saisie, que la solution jurisprudentielle s'impose au point de vue pratique. Permettre au donneur de gage de reprendre furtivement sa chose en invoquant une prétendue nullité du contrat originaire aboutirait à donner libre cours à la malhonnèêteté des débiteurs peu scrupuleux et à ruiner l'efficacité du texte répressif. Comment, d'autre part, apprécier l'intention coupable ?

IV. ANALOGIE AVEC L'ABUS DE CONFIANCE. — La Jurisprudence, en adoptant le point de vue que nous défendons, s’est montrée logique avec elle-même. Depuis longtemps en effet elle décide que l'abus de confiance ne disparaît pas, encore que la remise de la chose ait été faite en vertu d’un contrat frappé de nullité : « le

(1) C'est nous qui soulignons.

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délit ne consiste pas dans la violation du contrat, mais dans l'appropriation frauduleuse de la chose confiée à titre précaire, en exécution de ce contrat. Fût-il nul, la propriété n’en doit pas moins être protégée... »

C'est ainsi que l’article 408 a été jugé applicable alors que le mandat avait été confié à un mineur (Nancy, 11 novembre 1903 : D. 1904-5-5 ; Journal des Parquets, 1904-2-42), que le contrat de louage avait été consenti à un interdit (Cass., 29 novembre 1902 : B. crim. n° 3609, S. 1904-1-301) (x).

Or nous savons que le gage est au nombre des contrats énumérés par l’article 408. Cet article, il est vrai, protège le débiteur qui a remis l’objet en gage, alors que l’article {oo protège au contraire le créancier qui a reçu cet objet. Mais le contrat est le même dans les deux hypothèses. Si l’on admet que la nullité de ce contrat est indifférente lorsqu'il s’agit d'un abus de confiance, il faut admettre qu'elle est également indifférente lorsqu'il s’agit du délit de l’article 400-5°.

Troisième section : Dépossession du donneur de gage

I. EST-ELLE NÉCESSAIRE POUR L'APPLICATION DE L’'AR- TICLE 400, AL. 5 — Le gage est essentiellement un contrat réel, c'est-à-dire qu'il n'est parfait que par la mise en possession du créancier gagiste, ou plus exactement par la dépossession du donneur de gage, car l’objet nanti peut être placé entre les mains d'un tiers convenu. Certes le consentement des parties est l'élément essen-

(1) Pour d'autres applications de ce principe en matière d'abus de confiance, voir Garçon, sous l’article 408, nos 307 et 308.