RARES

Certaines de ces objections ne nous paraissent pas convaincantes. |

On ne saurait prétendre tout d'abord que, «le nantissement des fonds de commerce étant inconnu du législateur de 1863, cette seule raison suffirait à écarter le texte ». Comme le dit avec raison M. Roux (note au S. 1926-1-185) : « il est admis... qu'une chose nouvelle n'est pas pour le motif de nouveauté exclue de la protection de la loi ancienne, lorsque les termes que celle-ci a employés peuvent l’embrasser...» Nous ne croyons pas devoir insister plus longuement sur cette idée, elle est d'application courante en jurisprudence civile et même pénale. Le Droit criminel doit s'adapter aux formes nouvelles de Factivité humaine, dans la mesure, bien entendu, où il ne se met pas en contradiction avec les textes qui servent de base à la répression.

En second’ lieu certains auteurs soutiennent que le nantissement des fonds de commerce est en réalité une véritable hypothèque mobilière. Or l'article foo est fait pour le gage et non pour les hypothèques.

Il sortirait du cadre de notre travail d'entreprendre la discussion approfondie de celte opinion, qui reste très contestée, même en doctrine. Nous renvoyons à cet égard à l'excellente étude de M Bequignon (Revue crilique de législalion el de jurissrudence, 1927, p. 325 et suiv.) consacrée au détournement d'objets compris dans un nantissement de fonds de commerce. Bornons-nous à citer la conclusion de son argumentation concernant la nature du nantissement. «...11 n'existe aucune incompatibilité entre la notion de gage et la publicité, à telle enseigne que le gage immobilier, l’antichrèse, est soumis à une publicité qui seule le manifeste aux regards

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des tiers lorsque l’immeuble a été loué par le propriétaire. Et il était naturel d'emprunter à une institution voisine, l’hypothèque, des règles de publicité déjà expérimentées. Il semble donc que, comme son nom l'indique, le nantissement des fonds de commerce constitue bien une simple variété du gage, la jurisprudence au surplus ne s'y est pas trompée et pour résoudre les difficultés nées de la loi, elle s’est fondée sur les règles générales du gage.»

Les deux objections que nous venons d'examiner ne sont donc pas déterminantes. Mais elles ne sont pas les seules que l’on puisse opposer à la thèse de la jurisprudence.

Rappelons, pour commencer, ce que nous avons dit au sujet de la dépossession. Certes l’article 4oo ne fait pas dé distinction formelle suivant que le.gage est ou non dans la possession du débiteur. Mais nous avons vu, et nous n'y reviendrons pas, que cette distinction résultait nettement des travaux préparatoires ainsi que de la rédaction de l’article 400.

En second lieu, il existe une certaine contradiction entre la jurisprudence répressive que nous analysons et les principes admis par les tribunaux civils ou les tribunaux consulaires en matière de nantissement de fonds de commerce : «On s’acorde, en effet, dit M" Bequignon, à reconnaître au débiteur le droit de disposer du matériel compris dans le nantissement, il peut le remplacer, l'améliorer, le réduire à son gré. Les nécessités pratiques imposaient cette solution : il faut renouveler l'outillage pour le tenir au courant des progrès de la technique, l'intérêt du créancier, lié intimement à la prospérité de l'entreprise, milite en faveur de cette liberté... »