LA TENTATIVE

Section unique : Etude de la notion de tentative

I. ELLE EST PUNISSABLE. — Le détournement d'objets saisis ou donnés en gage est un délit. On sait que la tentative d'un délit n'est punissable que s'il existe un texte spécial qui la réprime. Or l’article 400 nous parle du saisi ou donneur de gage qui aura détruit ou détourné « ou tenté de détruire ou de détourner » les choses saisies où constituées en gage. Nous avons vu que la loi de 1832, par suite d'une erreur de rédaction, ne visait que la tentative de détournement. C'est la loi de 1863 qui à corrigé cette erreur, de sorte que, depuis cette loi, la tentative de destruction tombe également sous le coup de la loi pénale.

IT. COMPARAISON AVEC L’ABUS DE CONFIANCE. — Et ici une remarque simpose immédiatement à notre attention. La tentative d'abus de confiance, délit qui se réalise aussi par un détournement, n'est pas punissable. L'article 408 ne dit pas : « Quiconque aura détourné ou

dissipé, ou tenté de détourner ou de dissiper », mais seulement : « Quiconque aura détourné ou dissipé... » On dit ordinairement qu'il est difficile de concevoir une tentative d'abus de confiance. Il y a quelque chose de vrai dans cette constatation. Mais elle ne nous paraît pas absolument justifiée. Un individu à reçu en dépôt un objet précieux, il vend cet objet à un tiers et la vente est constatée par écrit; mais le déposant se présente à temps pour empêcher la livraison. Nous croyons qu'il serait fort possible de poursuivre alors le dépositaire sous linculpation de tentative d'abus de confiance, si la loi le permettait. D'ailleurs certaines circonstances aggravantes transforment l'abus de confiance en un crime et il faut bien admettre alors que la tentative est punissable aux termes de l’article 2 du Gode pénal.

Ces considérations concernant l’abus de confiance ne sont pas inutiles. En effet le détournement de l'article 4oo, nous l'avons vu, se rapproche beaucoup dans certaines hypothèses du détournement de l'article 408. Il en est ainsi dans tous les cas où le saisi fou donneur de gage) a conservé la possession des objets saisis ou nantis. Donc il arrivera que, comme pour l'abus de confiance, la notion de tentative soit incompatible avec cerlains procédés de détournement. Par exemple on ne peut guère envisager une tentative en cas de refus de restitution postérieur à une mise en demeure. Mais une poursuite pour tentative de détournement nous semblera très admissible lorsque le saisi ou le donneur de gage disposera des objets par une vente, une donation, une constitution de gage. Nous n'avons qu’à supposer que la livraison n'a pas eu lieu après la conclusion du conrat: « Nous pensons, dit M. Garçon, que, le détourne-

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ment supposant ici l'enlèvement, le déplacement de la chose, le délit ne sera pas consommé. Mais le saisi, comme auteur principal, et son acheteur comme complice, n'échapperont pas, croyons-nous, à la répression. Cette vente, en effet, pourra être considérée comme le commencement d'exécution d’un déplacement et d’un détournement, et la tentative sera constituée si elle n’a été interrompue ou n'a manqué son effet que par des circonstances indépendantes de la volonté de son auteur, par exemple parce que le saisissant ou le gardien se sont matériellement opposés à la livraison de la chose à l'acheteur. »

La tentative ne resterait impunie que si le saisi, pris de scrupules une fois la vente conclue, refusait de livrer la chose : il y aurait alors désistement volontaire.

Un arrêt de la Cour de Lyon, en date du 27 juin 1899 (D. 1900-2-127), a jugé pourtant qu'il y avait détournement d'objet saisi dans le cas suivant : un débiteur avait enlevé de son écurie une jument saisie par ses créanciers et l'avait conduite à Lyon où il avait essayé de Ja vendre ; la vente n'avait pas eu lieu parce que l'accord n'avait pu se faire sur le prix. Il nous semble que, conformément à nos observations précédentes, la qualification de tentative eût élé plus juridique.

IT. CoMPARAISON AVEG LE vo. — Lorsque le détournement se réalise par un acte analogue à la soustraction frauduleuse du vol, la notion de tentative est alors plus claire. Pas plus que pour le cas précédent nous n'avons trouvé dans les recueils de décision jurisprudentielle qualifiant et punissant une tentative de détournement d'objets saisis ou donnés en gage. Mais cela ne signifie pas qu'il

soit impossible de concevoir une hypothèse de tentative. Il suffit de se reporter aux espèces sur lesquelles les tribunaux ont statué en matière de vol. Nous n'avons pas à entrer dans les discussions théoriques et pratiques qu'a soulevées la distinction des actes préparatoires et des actes d'exécution. Nous renvoyons sur ce point aux auteurs et aux ouvrages généraux, en nous contentant de rappeler que «le point de savoir si tel acte est le commencement d'exécution de telle infraction ou n'en est que la préparation constitue une question de droit ». Cette question est donc soumise au contrôle de la Cour de cassation.

IV. TENTATIVE DE DESTRUCTION. — Nous savons que la «tentative de destruction » est également punissable. Il appartiendrait aux tribunaux, le cas échéant, de distinguer à ce propos, et toujours sous réserve du contrôle de la Cour suprême, quels actes constitueraient un commencement d'exécution de la destruction.