II. — Le Droit chrétien

L'Eglise chercha à réagir contre ce vieux droit germanique et parvint dès le IX° siècle à faire adopter ses propres manières. de voir : l’indissolubilité du mariage apparaît alors comme un dogme, la séparation des époux est considérée seulement comme un état de fait ; le mariage reste juridiquement et moralement indissoluble. Au reste, comme la législation du mariage était tout entière soumise à la direction de l'Eglise, le droit, civil considérait lui aussi le mariage comme indissoluble. Les témoignages ne manquent pas, qui prouvent que ce principe de l'indissolubilité resta incontesté pendant tout le moyen âge ; el ces mêmes témoignages nous montrent aussi que, dans les régions correspondant à la Suisse . actuelle, le divorce fut toujours rétabli par le droit civil,

reprenant son empire sur la législation du mariage.

Mais, dès cette époque, il arrivait parfois que les autorités civiles prissent une attitude contraire à celle de l'Eglise : c’est ainsi que lon voit en divers endroits sui-

vre ce principe que, au cas de séparation de fait reposant sur une incompaübilité d'humeur entre les époux, l’autorité civile ne s'occupe pas de la dissolution du mariage et considère simplement celui-ci comme inexistant (1). Nous voyons d’ailleurs un peu’plus tard les coutumes . de Lucerne, Bâle etZurich reconnaître le divorce comme une institulion parfaitement valable à côté. de la. séparation de corps (Trennung von Tiseh und Bett). Il ressort très clairement des dispositions de ces coutumes que l'autorité civile pouvait alors prononcer elle-même. le divorce envisagé comme une institution purément civile: il en était ainsi notamment à Berne, au cas de prodigalité du mari ou encore de maladie incurable de l’un des “époux (2).

. HI. — La Réforme

La Réforme fit subir de profonds changements à cette. législation : dans les cantons qui adoptèrent la nouvelle religion, et pour partie dans les cantons mixtes, on établit le divorce qui fut alors prononcé par décision de l'église réformée cantonale. Et, même dans les cantons restés fidèles aux anciennes croyances, le principe de. l'indissolubilité ne fut plus incontesté,

La nouvelle religion considérait d’ ailleurs le mariage comme «une société formée pour le temps de la vie » : qui pouvait se dissoudre pour des causes déterminées :

. (1) Voyez sur ce point Leuenberger : Studien über bernische Rechtgeschichte ne p. 216, et les documents de l’année 1500 cités par lui.

(2) V. Segesser: Rochtesceiohte der Stadt und Republik Luzern, t. IT, p. 455; Bluntschli : Staats und Rechtgeschichte der Stadt und Landschaft Zurich, t. I, p. 427.

la Séparation fut conservée sous son ancienne forme de Séparation « quoad mensam et thorum », telle qu’elle

existait dans le droit canonique. Mais, à côté d'elle, appa-

rut une nouvelle forme de séparation ayant pour conséquence une destruction complète du lien du mariage. Il

y a d’ailleurs un intérêt certain à rechercher comment

‘les causes sur lesquelles devait reposer une telle séparation, dans les cantons pie pénétrèrent peu à peu dans Fe autres.

Les premières coutumes tonnes reconnaissaient,

et cela conformément aux Evangiles, le divorce seulement pour cause: d’adultère ; la législation de Genève

resta fidèle dans la suite à cette conception étroite ( D’autres ecoutûmes plus libérales admirent par la suite d’autres causes de divorce, notamment la folie incurable, la lèpre, les attentats à la vie. D’auttes y ajoutèrent même li impuissance et l'abandon malicieux (2). Mais il yavaitentre l’adultère et les autres causes de

divorce une différence essentielle : si l’un des époux ap-

portait la preuve de l’adultère de son conjoint, le tribunäl devait immédiatement prononcer le divorce. Mais si l'époux faisait valoir devant le tribunal une des autres causés prévues par les coutumes, les juges étaient libres d'apprécier les faits comme ils l’entendaient et d'accueillir ou de rejeter la demande. Au cours des XVII

(1) V. Leuenberger, op. cil., p. 218; Blunischh, op. cit. If, p. 139; Blumer : Slaats und Rechtsgeschichte der Schweizerischen Demokratien, If, 2, ‘p. 163; Flammer : Le droit civil de Genève

(1875), p. 15; Marlin: Exposé de l’ancienne loi genevoise sur le

mariage, p. 69.

(2) V: Plumer-op. ct}, 1.2; p.164; Leuénbérger, op..ctt:, D'o1E 7 as É

MUR D eee

et XVIII siècles, les règles relatives au divorce continuèrent à se développer dans le même sens ; puis, sous l'influence des idées nouvelles, les diverses législations éantonales firent un pas en avant et admirent finalement le divorce pour d'autres causes livrées à l'appréciation du juge. Cette «elausula generalis » s’introduisit d’abord dans le canton de Zurich, dont un règlement relatif au mariage, promulgué en 1525, autorise les époux à faire valoir comme cause de divorce, à côté dé l’adultère, « des faits plus graves ou différents qu'une loi ne peut limitativement détérminer à cause de leur variété » (1). Et lon admit même plus lard comme cause de divorce l’aversion réciproque et insupportable (2).

Dans les cantons réformés, au sujet de l'admission de: ces causes de divorce et en particulier pour l’adultère, aucune différence n'existe entre l’homme et la femme, ni à propos de la demande en justice, ni à propos de l'attitude dela partie adverse motivant cette demande (3).

Quant à la procédure, il faut remarquer que, dans les cantons réformés, les demandes en divorce furent désor-

mais portées devant une juridiction civile, instruites et

jugées par elle ; mais, dans la composition de cette juri-. diction, l'élément ecclésiastique jouait cependant un ‘rôle fort important (4). Les séparations amiables n'élaient jamais reconnues comme valables, pas même au cas de divorce pour cause péremptoire. Et la marche de la pro-

(1) Ehegerichtssatz, 15% : FOUT ANTE 0p. cit, LÉ, pe SR

(2) Bluntschli, op. cit, Il, p. 140.

(3) Flammer, op. cit, p. 15. à

(4) Hüber : Systém de Geschichte des Schweizer isches Privat-

rechts, t. IV, p. 344, note 16.

lo

cédure était partout réglée de manière à faciliter aütant que possible un changement favorable dans les sentiments des époux l’un à l'égard de l’autre et la reprise de la vie commune {1).

Les conséquences du divorce élaient partout les mêmes : il entraînait une rupture complète du lien conjugal, qui permettait aux deux époux un nouveau mariage. Gependant cette faculté ne leur était pas toujours reconnue ; on voit, en effet, certaines législations cantonales interdire, dans certains cas, un nouveau mariage à l'époux coupable, et cela en quelque sorte à titre de peine. On ne considère pas en effet l’ancien mariage comme subsistant encore à son égard, mais on estime que cet époux est incapable ou indigne de contracter un nouveau mariage, aussi longtemps du moins que vivra son ancien conjoint. Cette prohibition existait d’ailleurs, surtout au cas de divorce à la suite d’adultère. Mais elle fut plus tard fort adoucie et cela de deux manières : ou bien, en effet, certaines coutumes autorisèrent le tribunal à accorder dans quelques cas particuliers une dispense