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l’une au moins est mariée à une autre personne. Un autre commerce sexuel que le coït normal ne constitue pas l’adultère (1).

On a en effet renoncé à. l'assimilation à l adultère, faite par un premier avant-projet (2), des délits contre les mœurs (pédérastie, sodomie, etc.). La simple lentative n’est pas non plus assimilée à l’adultère ; mais les délits contre les mœurs, la tentative d'adultère peuvent constituer une cause de divorce aux termes des art. 139 ou

142 (3). | L'époux offensé peut seul demander/le divorce: cela ressort clairement des termes mêmes de l’art. 137. Mais c'est à lui, en revanche, qu'incombera la preuve de cet adultère: un simple aveu de son adversaire ne suffirait pas ; c’est ce qu'on doit conclure des termes de l’art. 158, alinéa 3 (4). ;

Toutefois il n'est pas nécessaire que l'époux coupable : soit pris en flagrant délit : la preuve de l’adultère pourra résulter simplement de faits ou de circonstances dont on peut logiquement conclure à lexistence de rapports sexuels (5).

(1) C’est également la solution du Code civil français, mais ce n’est pas celle du Code civil.allemand qui dispose dans son $ 1565 : «Un époux peut agir en divorce lorsque son conjoint’se …. coupable d’adultère ou d'un délit punissable d’après les art. 171 et 175. du Code pénal » (l'art. 171 réprime la bigamie, l’art. 175 les actes d'immoralité contre nature entre personnes de sexe masculin ou avec les ahimaux). ne Û

(2) Celui de 1896. < | (3) Art. 139: délit et atteinte à l'honneur ; art. tro cause indéterminée. ï (4) Art. 158, al. 3: « Les déclarations des conjoints, de aeltde nature qu'elles puissent être, ne lient pas le juge. » (5) Arrêt du Tribunal fédéral, R. O., & XXV, I, p. 799.

Mais un temps assez bref estimparti à l'époux trompé pour demander le divorce; l'art. 137, al. 2, dispose en effet : «L'action se prescrit par six mois à compter du jour où l'époux offensé a connu la cause de divorce el, dans tous les cas, par cinq ans depuis l'adulière. »

Cette disposition a fait naître une controverse : On. s'est demandé, en effet, si, lorsque le fait remonte à plus de six mois, le demandeur devra prouver qu'il n'en a eu connaissance que depuis moins de six mois? Cette preuve négative ne paraît pas pouvoir lui être imposée ; il faut, semble-t-il, décider que ce sera au conjoint coupable à opposer cette exception. C’est la seule solution compatible avec la disposition de l’art. 143 du Code fédéral des obligations (1).

Empressons-nous d'ajouter que l'intérêt de cette controverse est sensiblement atténué par les dispositions de l’art..158 GC. C..qui attribue au juge en matière de divorce un pouvoir souverain d'appréciation des faits.

Quant à la disposition de l'art, 137, al. 3: « l'action est irrecevable en cas de consentement à l'adultère ou de pardon », elle n'existait pas dans la loi du 24 décembre 1874. Ici encore ce ne sera pas au demandeur, une fois l’adultère établi, à faire la preuve qu'il n’a pas consenti

à l’adultère où qu'il n’a pas pardonné. Cette disposition de l’art. 137, al. 3, devra être utiliséé sous forme d’exception par le défendeur ou au besoin par lé juge : en effet, il n'est pas nécessaire que le pardon ait été exprès: il pourra résulter des circonstances, en particulier de la

(1) C.F. 0. du 30 mars 1911, art. 142: « Le juge ne peut suppléer d'office le moyen résullant de la prescription. » :

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continuation de la vie commune, après la découverte du

délit (1).

Resterait à dire un mot de la sanction pénale de l’adultère. Mais le côté pénal de l'adultère ne joue, en Suisse, aucun rôle : la plupart des législations cantonales ne permettent une répression de l’adullère que sur la plainte

de lépoux offensé, et cette plainte, il ne peutla déposer qu'après avoir obtenu au préalable un jugement de

divorce des tribunaux civils. Le projet de Code pénal

suisse du 23 juillet 1918 adopte la même manière de voir.

Son article 181 dispose en effet : «1° Le conjoint qui aura commis adultère et son complice seront, sur la plainte du conjoint outragé, punis de l’emprisonnement (huit

jours au moins, deux ans au plus) ; 2 La plainte ne

pourra être portée qu’autant que le conjoint outragé aura préalablement introduit une action en divorce ou en séparation de corps à raison de. cet adultère.—Le conjoint qui a consenti à l’adultère ou l'a pardonné n'a pas le droit de porter plainte ; 3° La mort du conjoint outragé éteint l’action pénale et fait cesser l'exécution de la peine. »

(1) Il faut signaler ici un arrêt du T. F., du 30 sept. 1914, qui

a décidé que l’époux qui a connu l’adultère de son conjoint et

y à donné son consentement tacile n’est pas déchu du droit d'invoquer cet adultère : un tel consentement, dit-il, est en effet révoca-

ble, l'intérêt public s'opposant à la continuation d'une situation

aussi paradoxale (R. O:, 1914, II, p. 440). Cet arrêt parail aller tout à fait contre la lettre et l'esprit de la loi: on ne peut guère se l'expliquer, quoique l'argument tiré de l'intérêt public ne manque

peut-être pas de force.