ET DE

Les dispositions transitoires n'ont plus aujourd'hui, dix ans après la promulgation de la dernière loi sur le divorce, Timportance qu'elles avaient au moment de la promulgation des différentes lois sur le divorce, elles se résument dans les articles 6 et 7 de la loi du 20 avril 1886 ainsi conçus:

Art. 6. — Les instances en séparation de corps pendantes au moment de la promulgation de la loi du 27 juillet 1884 peuvent être converties par le demandeur en instances de divorce.

Cette conversion peut être de?nandée même en cours d'appel.

La procédure spéciale de divorce sera suivie à partir du dernier acte valable de la procédure de séparation de corps.

Peuvent être convertis en jugements de divorce^ comme il est dit à r article 310 du Code civil, tous jugements de séparation de corps^ antérieurs à la promulgation de la présente loi, devenus définitifs depuis trois ans, »

, i« ujyw^m^BiHp

Art. 7. — « La présente loi s^ appliquera aux instances de divorce commencées sous Pempire de la loi du 21 juillet 1884. »

La première question qui se pose est celle-ci:

Que faut-il entendre par ces mots: instances pendantes ? Doil-on considérer comme pendante Tinstance terminée par un jugement sur le fond, si les délais d'appel ne sont pas expirés ? Nous pensons qu'il faut répondre affirmativement. L'appel, malgré la mQ,x\me : causa appellaiionis estdiversa a causa principale^ est la résurrection ou, pour parler plus exactement, la continuation de l'instance. Nous en trouvons la preuve dans les raisons qui font décider, d'une part, que l'étranger défendeur en première instance qui a interjeté appel ne saurait être soumis à la cdMixon judicatum solvi (V. Dalloz, Code de procédure civile annoté^ art. 166, n®45), d'autre part, qu'il ne peut être formé devant la Gourde demande nouvelle, c'est-à-dire de demande réellement distincte de Paction originaire. A notre avis, tant que la justice n'a pas dit son dernier mot sur la demande qui lui a été soumise, l'instance n'est pas terminée. Le brocard judex dixity judex desinit, pris dans le sens large, ne s'applique qu'à la décision qui n'est plus susceptible d'aucune voie de recours suspensive (5ic :Goirand, p. 272 ; Coulon, Man. form., 5® édit., p. 327).

« Peut être convertie par le demandeur », dit le paragraphe 1" de l'article 6. Nous devons reconnaître qu'ici le mot « convertie » est exact : mais la situation n'est pas la môme que dans le cas prévu dans l'article 310.11 s'agit bien dans l'article 6 d^une véritable conversion, l'instance en séparation disparaît, elle est anéantie, absorbée par l'instance en conversion, et la preuve c'est

qu'on doit suivre la procédure du divorce à partir moment où la conversion est demandée.

La loi, dans son texte comme dans son esprit, rec< na!t au demandeur seul, à l'exclusion du défendeur, droit de demander la conversion. Il ne peut subsist sur ce point, aucun doute. Ce n'est d'ailleurs que la ci sécration du principe général qui reconnaît au demi deur le droitd'intenter à son choix soit l'action en vorce, soit l'action en séparation et qui n'accorde défendeur la faculté de protester, contre le célibat fo que son conjoint veut lui imposer, que trois années velues après la séparation de corps judiciairement p noncée. Mais il est bien évident que si le défendeur él en même temps demandeur reconventionnel, il aur les mêmes droits que son conjoint. En dehors de ce i le défendeur ne pourra obtenir le divorce que trois ; après le jugement de séparation à moins qu'il n'ait I même des causes de divorce à invoquer ; dans cette d nière hypothèse il pourra toujours à n'importe q moment former une demande principale en divorce i sera soumise aux formalités prescrites par les arlic 234etsuivants.Si cette demande était formée au cours l'instance en séparation il serait convenable de surse à statuer sur cette dernière jusqu'à ce que les procédu de l'une et de l'autre soient au même point, mom où elles pourront être jointes pour être menées à fin suivant la procédure de divorce qui est la procédure droit commun en matière d'action tendant à la disse tion du mariage.

La première phrase du § 2 de l'article 6 recominai de suivre la procédure spéciale au divorce .'i partir dernier acte valable de la procédure en séparation

corps ; en d'autres termes, la procédure en divorce commencera au point exact où se trouvera, au moment de la demande en conversion, celle en séparation de corps, c'est-à-dire que, par exemple :

Si la requête en séparation de corps à fin de citation en conciliation a été répondue favorablement parle juge, la partie demanderesse en divorce n'aura pas à présenter en personne la requête prévue par l'article 234, il y aura lieu alors à citer à comparaître conformément à l'article 237 et la procédure se continuera suivant les articles 238 et suivants.

Faisons observer cependant que dans le cas où un jugement de séparation de corps aura été rendu par défaut antérieurement à la promulgation delà loi, s'il vient à être formé opposition postérieurement à cette promulgation, celle des parties qui voudra suivre l'instance, devra adopter non pas la procédure qu'elle suivrait en matière de séparation de corps, mais celle prescrite par les articles 234 et suivants. Notre interprétation se trouve justifiée par ce fait que l'opposition à un jugement par défaut, a pour efl*et de faire tomber la procédure de ce jugement, ce qui fait qu'il n'y a pas de dernier acte valable.

La dernière phrase du dernier paragraphe de l'arlicle 6 permet la conversion des jugements de réparation et renvoie à l'article 310 pour la procédure à suivre et pour les conditions à remplir pour l'obtenir. Il en résulte :

1° Que les époux séparés de corps, par une décision passée en force de chose jugée avant la promulgation de la loi, doivent attendre l'expiration du délai de trois ans pour demander la conversion. La Chambre, lors de

la discussion de Tarticle 4 de la loi du 27 juillet 1884, sur la proposition de M. Bouchet, avait adopté un amendement dispensant les époux dont s'agit du délai de trois ans, mais le Sénat ne s*est pas associé à ce vote. M. Lelellier s'est d'ailleurs prononcé nettement en ce sens, dans son rapport, p. 10.

a Cet article ne distingue pas entre les séparations de corps prononcées antérieurement à la présente loi et celles qui le seront par la suite. Pour les unes comme pour les autres, il exige que trois an s se soient écoulés entre l'époque où le jugement qui les a prononcées a élé rendu et le moment de leur conversion possible en divorce, il n'y a, en effet, ici aucune raison sérieuse pour établir une distinction » (Coulon, Le div. et la sép,^ t. II, !'• p.).

Enfin l'article 6 dit formellement que le jugement doit être n définitif depuis trois ans.

2' Que le tribunal a un certain pouvoir d'appréciation sur Topportunité qu'il peut y avoir à la conversion. Nous avons dit dans le paragraphe 2, ch. V, quelle était, à notre avis, l'étendue de ce pouvoir, nous ne pouvons qu'y renvoyer;

3** Que les effets du jugement de conversion obtenu en vertu de l'article 6, sont les mômes que ceux que nous avons reconnus au jugement prononcé en vertu de l'article 310.

4" Tout ce que nous avons dit en matière de conversion s'applique au cas prévu par la dernière partie de l'article 6.

Cet article ne fixe pas la limite à partir de laquelle ses dispositions ne pourront plus être invoquées, il faut en induire que, aussi longtemps qu'il n^y aura pas eu ré-

conciliation, la conversion pourra être demandée (Voir la jurisprudence sur toutes ces questions : Coulon, Le div, et lasép.^ t. III, p. 550 à 560).

L'article 7 de la loi du 18 avril 4886 disposant que cette loi s'appliquera aux instances commencées sous Tempire de la loi du 27 juillet 4884, il faut exclure des termes « instances commencées » toutes les instances dans lesquelles une décision définitive est intervenue, alors même que le divorce n'aurait pas encore été prononcé par Tofficier de Tétat civil, et, partant, il faut appliquer à ces instances la loi du 27 juillet 1884.

Sous Tempire de cette loi, les effets du divorce entre les époux avaient pour point de départ la date de Tacte de divorce dressé par l'officier de l'état civil en exécution du jugement ou de Tarrôt qui l'admettait.

C'est ce qui a été décidé par une sentence arbitrale rendue à Nancy le 6 janvier 1887 (V. Coulon, Le div. et la sép,^ t. III, p. 561). Cette sentence arbitrale adonné lieu à des observations de M. Pic parues dans le Recueil Smets^ 1887, p. 81, que nous approuvons complètement et qui sont ainsi formulées :

« Cette sentence arbitrale nous parait avoir résolu, dans le sens le plus conforme aux principes, deux questions transitoires d'une réelle importance soulevées, par la loi du 18 avril 1886, sur la procédure en matière de divorce. Ces questions peuvent se formuler ainsi : 1° l'instance en divorce terminée par un jugement rendu sous l'empire de la loi ancienne est-elle régie par la loi nouvelle promulguée par hypothèse depuis le jugement, mais avant la prononciation du divorce par l'officier de l'état civil, ou par la loi ancienne? — 2" A supposer qu'elle demeure soumise à la loi ancienne, les jugements

de divorce rendus sous l'empire de cette loi ont-ils, ou non, un effet rétroactif entre les époux, quant au règlement de leurs intérêts pécuniaires?

Sur la première question d'abord, nous approuvons pleinement la solution de la sentence : c'est la loi ancienne qui seule est applicable en l'espèce. L'article 7 de la loi du 18 avril 1886 esl en effet ainsi conçu : « La présente loi s'appliquera aux instances de divorce commencées sous l'empire de la loi du 27 juillet 1884 ». — Or, une instance n'est point commencée^ elle est terminée^ lorsqu'un jugement est intervenu avant la promulgation de la loi nouvelle.

Vainement objecte-t-onque les mots instance commencée signifient instance introduite sous la loi ancienne, et n'ayant pas encore abouti à la prononciation du divorce, qui seule constitue le divorce et clôt vraiment la procédure. Une telle interprétation nous semble inacceptable. Qu'est-ce, en effet, qu'une instance? C'est la 'procédure engagée devant tin tribunal au sujet d'un procès^ Dali., Jurisp, gén.^ v® Instance. — « Lorsque le jugement a été prononcé, la procédure est terminée devant le Tribunal, il n'y a plus d'instance. La signification du jugement est un acte en dehors de l'instance, puisque le Tribunal n'y participe d'aucune manière » (Note sous jugement de Fontainebleau, 19 novembre 1886, Gaz. du Pal., n"" des 6 et 7 décembre 1886). — C'estencesens,ainsique le rappellela sentence arbitrale, que s'est prononcé le Ministre de la justice dans la circulaire du 22 avril 1886 (Voir aussi le jugement du Tribunal de Fontainebleau précité).

En résumé, pour que la loi nouvelle pût recevoir son application dans la cause, il eût fallu que la partie per-

dante formât dans les délais légaux un pourvoi en cassation contre Tarrèt de la Cour de Nancy admettant le divorce, car en ce cas l'instance terminée par Tarrét aurait recommencé devant la Cour suprême; mais ce pourvoi n'ayant pas été fait, Tinstance s'est bien réellement terminée antérieurement à la promulgation de la loi nouvelle.

C'est donc à juste titre que les arbitres ont refusé d'appliquer le nouvel article 252, § S, du Code civil (art. 1", loi du 18 avril 1886), consacrant le principe de la rétroactivité du jugement au jour de la demande. — Cet article était d'ailleurs, par son contexte même, inapplicable, puisqu'il suppose un jugement dûment transcrite alors que l'état de divorce des époux D... n'a pas été transcrit, mais qu'il a été suivi d'une pi'ononciation par l'officier de l'état civil, selon la loi ancienne, en conformité de la circulaire ministérielle précitée.

Pouraltribucr à l'arrêt en question un effet rétroactif, il faudrait donc établir que la loi ancienne comportait cette rétroactivité ; or, nous estimons que cette preuve est impossible, et que la sentence a exactement interprété la loi de 1884, en rejetant toute idée de rétroactivité. — En effet, tout d'abord, ni le Code de 1804, ni la loi du 27 juillet 1884 ne contiennent aucune disposition susceptible d'être invoquée en ce sens, et ce silence seul permettrait de couclure aune innovation delà part des auteurs de la loi de 1886 : cette intention d'innover ressort du reste nettement des déclarations faites au Sénat par M. Labiche, rapporteur de la nouvelle loi.

Cet argument de texte a fixé la doctrine, qui s'est prononcée unanimement pour la non-rétroactivité (Démo-

\Vm^. .--- - -"TIJf'7*^;-V^-Ç T -wf— ' --T -ip.

lombe, Mar., t. II, n. 514 ; Laurent, Princ. de Dr. civ., t. III, n* 252 ; Lelellier, Loi sur le div.^ n^ 295 ; Goulon, Manuel du div.^ 5* édit., p. 299. — Sic : Limoges, 21 déc. 1869, S. 70.2.17).

Reste Targument d'analogie, déduit de la rétroactivité inter partes de la séparation de biens, accessoire de la séparation de corps, rétroactivité admise par la jurisprudence (Cass., 20 mars 1855, S. 55.1.401 ; 12 mai 1869, S. 69.1.301; 18 juin 1877, S.77.1.406). — Les considérants de Tarrèt du 12 mai 1869, rendu sur une question de séparation de corps, semblent indiquer effectivement que, dans la pensée de la Cour, la même solution aurait dû être admise pour le divorce. — Cette argumentation nous paraît cependant inacceptable, pour deux motifs : 1^ parce que son point de départ, à savoir la rétroactivité de la séparation de biens, accessoire d'une séparation de corps, est loin d'être juridiquement certain ; 2° parce que, môme en l'admettant, il est impossible d'argumenter par analogie de la séparation de corps au divorce.

Tout d'abord, disons-nous, cette rétroactivité admise par la jurisprudence pour la séparation de corps est rejetée parla majorité de la doctrine (V. dans le Recueil du Divorce, Dissertation sur la rétroactivité des jugements de divorce et de séparation de corps ^d' après la loi du 1 8 avril 1886, et les auteurs cités dans cette dissert.). L'argument tiré du texte de l'article 1445 est, en effet, peu décisif, puisque cet article vise uniquement le cas d'une séparation de \ÀQTi^ prononcée par jugement.

Quant à l'argument de principe, déduit du caractère déclaratif des jugements, il est manifestement inexact ; attendu que, s'il est logique de faire rétroagir au jour

de la demande les jugements déclaratifs de droits préexistants, il n'en saurait être de même des jugements qui établissent un état de choses nouveau, comme le jugement de séparation de corps. Il a d ailleurs été formellement reconnu, au cours de la discussion de la loi de 1886, que les jugements de divorce et de séparation de corps ne sont pas déclaratifs de droits, mais constitutifs d'un état de choses nouveau (S. 86, 5, Lois arm.^ p. 37, note 35).

En supposant même que la théorie ji^risprudentielle fût bien fondée, en résulterait-il que le jugement de divorce dût également rétroagir ? Nous ne le pensons pas. L'argumentation par analogie est bien téméraire en pareil cas, car la demande en divorce, différente de la demande en séparation de corps par son objet, ne Test pas moins par les caractères juridiques qu'elle présente et ses conditions d'exercice. La séparation produit deux effets distincts, relâchement du lien conjugaU établissement d'un régime nouveau entre les époux ; les effets du divorce apparaissent au contraire en quelque sorte comme indivisibles. La disparition du régime est la conséquenco nécessaire de la dissolution du mariage, etles époux devenant étrangers l'un à l'autre, il ne peut plus être question entre eux de l'établissement d'un régime nouveau, quel qu'il soit; il est donc impossible, en l'absence d'un texte exprès, d'admettre que Teffet puisse précéder la cause, la dissolution du régime précéder la dissolution du mariage (V. Recueil du Divorce^ n® 1, p. 32, di^^ertat. précitée), »

Nous (levons examiner encore à propos de l'article 7 certaines difficultés d'interprétation et d'explication de la loi en ce qui concerne les instances en cours, nous

nous inspirons dans ces observations de la circulciire adressée par la chambre des avoués à chaque membre delà corporation sur ces questions (Voir infrà, chap, IX).

La prononciation du divorce par J'officier de l'état civil se trouvant supprimée par la loi nouvelle, les demandes actuellement pendantes devant les tribunaux, comportent des conclusions qui ne concordent pas absolument avec les nouvelles dispositions législatives. Elles tendent en effet au renvoi des pai'tîes devant l'officier de l'état civil alors qu'il y a lieu désormais pour le Tribunal de prononcer directement le divorce et d'ordonner la transcription du jugement sur le registre del'étal civil et sa mention en marge de l'acte de mariage.

On peut se demander s'il n'est pas nécessaire de rectifier la procédure, alors même qu'elle serait en état de recevoir jugement, soit par assignation nouvelle dans les instances par défaut, soit par conclusions dans les instances contradictoires, et de requérir, en vertu de la loi nouvelle, la prononciation du divorce par le Tribunal lui-même.

Cette opinion est sans doute soutenable, et nous pensons que les frais, qui auraient été ainsi faits pour mettre les procédures pendantes en harmonie avec les dispositions de la loi, devront être admis en taxe. En l'absence de toute disposition formelle on comprend très bien f^ue Pavoué, désireux de couvrir sa responsabilité, tienne à mettre sa procédure & l'abri de toute critique. Néanmoins, nous croyons qu'il n'y aurait aucun inconvénient à laisser le Tribunal saisides demandes dans leur forme originaire.

Que peut-on craindre, en effet? Que le Tribunal rende son jugement conforme à la demande et renvoie devant

rofficier de l'état civil pour le prononcé du divorce ? L'hypothèse est impossible : les tribunaux ont trop cons- <^ience de leurs devoirs pour se jouer ainsi de la loi, à l'occasion d'une grossière ambiguïté de procédure. Y aurait-il lieu à cassation parce que le Tribunal aurait statué sur d'autres questions que celle dont il est saisi? Mais une pareille hypothèse ne soutient pas Texamen. La demande dont le Tribunal est saisi est une demande de divorce ; quelle que soit la forme dans laquelle ce divorce est prononcé, ce n'en sont pas moins les conclusions mêmes de la demande qui ont été adjugées. Nous croyons donc que l'on peut sans inconvénient s'en remettre aux tribunaux du soin de rectifier d'office les demandes pendantes, en statuant selon les prévisions de la loi nouvelle.

Chacun sait que les difficultés relatives aux comparutions multiples des plaideurs, notamment à Taudience à huis clos, et l'impossibilité de pouvoir faire procéder aux enquêtes par le Tribunal tout entier, ont été les causes déterminantes de la loi nouvelle. Dans les Tribunaux très chargés, par exemple au Tribunal de la Seine, toutes les demandes de divorce ont été enrayées par ces nombreuses comparutions et par Timpossibililéde procéder aux enquêtes devant le Tribunal tout entier. Il s^agit aujourd'hui d'appliquer les dispositions de la loi du 20 avril 1886 aux diverses procédures actuellement en cours.

Depuis le jugement autorisant à former la demande jusqu'après le jugement ordonnant l'enquête, quatre cas sont intéressants à examiner :

lo Si la procédure est arrivée à l'ordonnance de fixation de jour pour l'assignation à huis clos, il y

mmm

aura lieu, sans tenir cocapte de cette ordonnance, d'assigner directement devant le Tribunal, pour voir prononcer le divorce avec ses conséquences de droit.

2° Si l'assignation à huis clos a été signiliée, mais que la comparution n'ait pas eu lieu, il y aura encore lieu de réassigner h nouveau devant le Tribunal, aux mêmes fins que ci-dessus, sans tenir compte de la première assignation donnée en vue de la comparution.

3° Si la comparution à buis clos a été effectuée, et qu'elle ait eu lieu contradictoirement, le débat se trouve lié, et il suffira de suivre l'instance sur de simples conclusions avec avenir à l'audience ; si, au contraire, la comparutioii a eu lieu par défaut, le demandeur devra réassigner devant le Tribunal, en signifiant l'ordonnance de renvoi à l'audience publique.

4<* Enfin, si l'enquête a été ordonnée avant la promulgation de la loi nouvelle devant le Tribunal tout entier, il y aura Heu, par voie de conclusions incidentes, de demander au Tribunal un jugement commettant un juge pour y procéder, et il sera préférable en ce cas de signifier les deux jugements par un seul acte pour éviter que le délai d'ouverture de l'enquête ne court de la signification du premier jugement.

Enfin les dispositions transitoires, telles qu'elles sont formulées par la loi nouvelle, suscitent cerlaines difficultés, notamment pour ce qui concerne le prononcé du divorce, et l'exéculiou des jugements par défaut.

Pour ce qui concerne le prononcé du divorce, il ne peut y avoir de doute : il doit l'être conformément à la loi ancienne, puisque le Tribunal ayant statué, il est trop tard pour qu'il puisse lui-même substituer son

"^TPi

pi'ODODcé à celui de t'officier de l'état civil. Celte solution est du resle conforme à la circulaire de M. le préfet de la Seine, en date du i" mai 1886 (V. Gazelle du Palais AM^m&i 4886).

Mais que décider quant à la publicité prescrite par la loi nouvelle des jugements par défaut? Devrait-oa remplir ces formalités de publicité et respecter les délais qui en sont la conséquence ?

L'avoué qui interpréterait ainsi la loi pourrait gravement engager sa responsabilité. Si, en effet, sa procédure venait à ^tre attaquée, et si la jurisprudeni^e, condamnant son interprétation, décidait que le jugement par défaut devait être exécuté sous l'empire de l'ancienne toi, sa procédure serait frappée de nullité, le divorce se trouvant prononcé après l'expiration des déluis légaux.

Les avoués agiront donc prudemment en poursuivant l'exécution de ces jugements par défaut sans tenir aucun compte de la loi nouvelle, qu'ils considéreront comme ne leur étant pas applicable. Si l'officier Je 1'^ tat civil ne partage pas leur opinion et refuse de prononcer le divorce, on devra l'assigner et faire statuer par le Tribunal sur la difficulté. En procédant ainsi, les avoués se trouveront affranchis de toute responsabilité.

La copie de la citation doit être délivrée sous pli caclieté; comme elle doit Ctre conforme à l'original et contenir k le parlant à », l'huissier devra remplir la mention du " parlant à » avant de clore son enveloppe, ce qu'il fera le plus souvent au domicile même du défendeur. L'acte devra contenir mention qu'il a été délivré sous enveloppe close: nous pouvons remarquer

toutefois que cette innovatioD de la loi du 29 avril 1886 n'est pas prescrite à peine de nullité.

On a fait observer que les délais de publicité de huit mois, eu matière de divorce pour les Jugements par défaut, étaient en contradiction avec le Code de procédure qui prescrit leur exécution dans les six mois.

Il n'y a là aucune contradiction, mais seulement une dérogation formelle à la loi générale de procédure. II est vrai que le délai de huit mois peut paraître exagéré, et que le législateur eût pu éviter cette dérogation au Code de procédure en déterminant des délais moins longs, qui eussent parfaitement répondu au but qu'il se proposait étant donnés les moyens rapides dont dispose aujourd'hui la publicité (Coulon, Man. form., 5'édit., p. S43).