II. PROPRIÉTÉ PRIVÉE AVEC AFFECTATION ET INDISPONIBILITÉ CORRÉLATIVE

La conséquence parfaitement rigoureuse qu'avait déduite Windagcheid de ses fprémisses présente un défaut très grave : elle entrainait la disparition du domaine public, en tant qu'institution juridique pourvue d'un statut spécial; aussi un certain nombre de juristes. tout en maintenant le droit de propriété privée de l'État sur les dépendances du domaine, orientèrent la théorie dans une autre direction. La conception précédente. du reste, était critiquable bien avant l'apparition du Code civil : en frappant les choses publiques d'une extracommercialité absolue, elle allait à l'encontre de la pratique administrative journalière. L’extracommercialité, en effet, telle que la comprenaient les pandectistes, excluait tout pouvoir du propriétaire de disposition sur la chose, et cependant l'Administration concédait à des particuliers sur la chose publique des droits qui dépassaient la capacité d'utilisation que l’on pouvait retirer da la chose en s’en servant conformément à sa destination. La théorie ne cadrait pas avec les faits.

Pour remédier à cet inconvénient on continua d’admettre que les choses publiques étaient propriété privée de l'Administration, mais on ne songea plus à les protéger en les mettant totalement hors du commerce; aux yeux des auteurs qui partagent celte deuxième théorie, leur extracommercialité n'est que partielle (2); elle n'entre en action que du moment où

Op. cit. $S 147.

Wappæus (Dem Rechisverkehr entzogene sachen, p. 46) rmploie l'expression «parliell extrakommerziale sachen ».

no

la destination de la chose est mise en jeu. Des droits réels peuvent être fondés au profit de tiers sur les dépendances du domaine public, mais celles-ci ne peuvent être délournées de leur affectation par des actes ou des faits juridiques ressortissant du droit privé (1). Ce concept, mis en lumière par Dernburg, a été exprimé également, et à peu près dans les mêmes termes, par d’autres juristes, notammeni Regelsberger et Hoœlrer (2). Il à été adopté plusieurs fois aussi par la jurisprudence du Tribunal de l’Empire, toujours très flottante sur ces questions (3). Il fut précisé par le professeur PBiermann, dans l'opuseule déjà cité sur les choses publiques (4) : les faits et les actes juridiques contraires à l'affectation de la chose sont nuls d'une nullité absolue. Partant de là, il admet d’abord que les emprises des tiers sur la chose, qui respectent sa destination ne peuvent être arrêlées que par des moyens connus du droit civil; ensuite que tout acte par lequel l'Administration dispose en totalité ou en partie de la chose est valable pourvu que laffectaloin en soit intégralement conservée. Ainsi l'Administration peut autoriser les occupations du domaine public qui ne restreignent pas ou n’entravent pas son affeclation (5); c'est ainsi même que ia chose publique peut être totalement aliénée, à condition que son affectation demeure. En c+ sens un jugement du Tribunal de l’Empire a validé la vente, qui avait été consentie à un particulier, d’une église catholique, avec la clause que l'édifice religieux continuerait d'être consacré au culte public. (6)

La théorie de Biermann est satisfaisante au moins

. (4) Dernburg. Das bürgerliche Recht des deutschen Reïichsunid Preussens. IT $ 7, pr. 26 et ss.

@) Regelsberger. Pandekten. 1, p. 425; Holder. amf, selbstverwaltung und jur stische Person in Archüv für offentliches RechL, 21. pp. 322 et ss.

(3) Reichsgerichtsenitischeidungen. 8.200 ; 31.217; 27.258.

(4) Biüermann, Die offentlichen sachen. Giessen 1905.

(5) Reïchsgerichtseniischeidungen: 14,162.

(6) Reichsgerichtsentscheidumgen 31.220.

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par: deux côtés : en premier lieu, on ne peut lui adresser tout à fait le même reproche qu'à la conception. des pandectistes ;-# semble, en effet, de prime abord, que l'unification du droit civil réalisée par le Code ne porte aucunement atleinte à la propriété des choses publiques conçue de cette manière; le principe d’extracommerciulité totale avait été emporté par la codification ; cette fois, il ne s’agit plus que d’une extracom-mercialité partielle, limitée au besoin de sauvegarder l'affectation. C’est précisément le second mérite de la doctrine de Biermann d'avoir fait ressortir cette idée d'affectation, capitale en matière de domanialit* publique, d'avoir circonscrit les effets de l'extracommercalité aux nécessités de la pratique administrative, et ainsi d'avoir répondu à la tendance du droit moderne allemand de restreindre le plus possible le nombre de choses hors du commerce. Cependant, le procedé enxployé par cet auteur pour justifier l'indisponibilite relative du domaine public demeurait encore sujet à une critique : incapables d'imaginer la propriété autrement que sous sa forme civiliste, ils se sont en: quelque sorte mépris sur la véritable nature de l’affectation, en présentant l'indisponibilité, qui en résultait, comme un principe de droit civil. Poussés par leur désir de tout ramener au droit privé, ils ne se sont pas aperçus qu'ils tombaient dans la même erreur que les pandectistes, — erreur grossa des mêmes conséte et propre à empêcher leur théorie d'être vialile.

11]. PROPRIÉTÉ PRIVÉE LIMITÉE DANS SON ACTION PAR DES MOYENS DU DROIT PUBLIC

La faiblesse ‘des deux théories précédentes résidait dans ce fait que leurs promoteurs faisaient intervenir pour justifier le statut spécial des dépendances du domaine public, un facteur purement civiliste. Afir d'échapper aux critiques qu'elles attiraient, d'autres défenseurs de la propriété privée de l'Administration sur les choses publiques ont construit un système plus. solide. Comme Biermann, ils ont remarqué l'intérêt

de sauvegander d'une manière particulière, non pas tant la chose elle-même que son affectation ; mais cette sauvegardé, ils se sont gardés d'aller la chercher dans le droit civil : le droit privé positif ébait muet à cet égard: toute tentative d'innover sur Ge terrain risquerait fort d’avorter depuis la codification ; ce n’est pas, d’ailleurs, l'affaire de la législation civile de réaliser cette sauvegarde. Les dépendances du domaine public sont affectées à des services publics et ceux-ci sont mis en œuvre par l'Administration. C'est donc à cette dernière d'assurer leur protection, le maintien de la chose à son but, et au droit publie de faire l’œuvre impossible au droit privé.

Gierke! est le juriste qui a développé le plus clairement et vigoureusement cette idée (1). Pour lui, les choses publiques sont celles qui sont affectées à l'usage de tous ; il leur assimile les fortifications. Les unes el les autres sont propriété privée de l'Etat ou d'une autre collectivité publique, «mais elles na sont assu- » jetties au droit commun ‘des choses que dans les » limites posées par le droit publie au droit privé, » afin de garantir fe maintien de la chose à l'usage » public». 11 n'essaie pas, comme l'avait fait Shering, de personnifier «l'usage commun », de le représenter comme un Sujet de droit au profit duquel Gertaines charges sont imposées comme des servitudes au propriétaire des dépendances du domaine publie ; ik refuse au public tout droit immédiat sur la chose. Il veut organiser, réglementer l'emploi que la propriétaire de la chose publique prétend en faire et pour cela 11 limite les droits de ca propriétaire par des règles de droit public. L'Etat est propriétaire du domaine, mais en sa qualité de détenteur de la puissance publique, 1l exerce la police de ce domaine — la police de la voirie la police fluviale, etc., et lui-même enferme son droit dans des barrières, constituées par des principes de droit rublic, pour être plus exact, par des règlements de police. |

C’est approximativement la même idée qui fait le

“) Gicrke Deutsches Privatrecht Il, pp. 20 ei ss.

fond de la pensée de Jellinck : «La propriété publique » n'est rien d'autre que la propriélé privée avec des » limitations publicistiques en ce qui conc‘ne l'emploi » et les moyens » (1). Un autre «auteur, suickhard, également partisan de la propriété privée de l'Administration, oppose l'usage public à ce droit de propriété : « L’usus publicus, parce qu'il appartient au . droit public, est tellement puissant, qu'il annihile » lous les rapports de droit privé là où ils se pré- » sentent à lui comme un obstacle » (2). De même le tribunal de J'Empire a jugé le 23 février 1880 que « la propriété privée de l'Etat sur les choses publiques » esi soumise à des restrictions et que ces choses sont » toutes placées sous la puissance de l'Etat, grâce à » Sa souveraineté de droit public » (3 et 4).

Les critiques adressées aux deux premières théories ne sont plus applicables ; le système s- présente avec beaucoup de cohésion : d'un côté le droit de propriété privée de l'Administration avac toutes ses prérogalives: de l’autre les pouvoirs de police de l'Administration, qui viennent renforcer @e droit de propriété. Il est indéniable, qu'ainsi édifiée da protechon du domaine publia est énergiquement assurée contre les emprises des tiers: on peut, par contre, douter qu’elle le soit au même degré contre les actes de l'Aäministralion ;. peut-être même, les mesures prises par l'Administration contre les fiers ne possèderont pas toujours toute l'efficacité désirable : ainsi que le fait remarquer Ofto Mayer (5), dans un Etat où règne le droit. où la règle juridique est respectée, les règlements (le police ne peuvent rien contre un droit acquis.

14) Verwaltungs archiv 1897, p. 311.

(2) Grünhuts Zeïtschrift, vol. 15, p. 645.

(3) Reichsger chisentscheidumgen 1. 367.

(4) On peut encore menitionmer parmi les autres auteurs moins connus qui se sont inspirés de cette ‘héorie : Luthardt, Blatt für Administratives Praxis XX, p. 381, p. 326 n. 7; HnnecCcerus, Pürgeriiches Recht, I $ 46.

(5) Der gegenwærntlige stand der Frage des œtffentlichen Eigeantums. Archiv für offentliches Recht, 21, p. 512.