V. PROPRIÉTÉ PRIVÉE DU FISC

Si l’on fait abstraction de la construction juridique, actuellement purement idéale, sur laquelle cette théorie est édifiée, on la peut trouver la plus satisfaisante ; elle a, du moins, l'avantage de correspondre, d'autre part, à de nombreuses solutions de la jurisprudence, d'autre part à une certaine conception doctrinaie du droit public allemand, encore très en faveur aujourd'hui.

Elle remonte au XVIH® siècle, qui est l'apogée de l'Etat de police», où s'est opérée juridiquement, la séparation entre l’'Elat et le fisc, qui a poussé ses conséquences les plus lointaines jusqu’à l'heure actuelle. L'État, proprement dit, l'être de puissance, qui a tout pouvoir, est cependant incapable d'être propriétaire. Sa qualité de puissance commandante le lui interdit. Être juridique supérieur, il se meut dans une sphère qui lui est propre, dont il na peut sortir sans déchoir. 11 procède uniquement par commandement et par pro-

hibition : il ordonne. ou bien il défend. Ainsi Conçu, l'Etat ne peut être propriétaire, propriétaire privé, naturellement, puisqu'au XVIII siècle la science du droit ne connaît la propriété que sous son aspect privé. Propriétaire, l'État serait amené à contracter, à entrer en rapport d'égalité aveaa des sujets avec lesquels 11 ne communique que pour leur donner des ordres, ïl agirait comme une personne privée, et cela lui est impossibla en raison de sa nature en quelque sorte supra-humaine. Néanmoins, si rudimentaires que fussent les services publics d'alors, ils avaient atteint un certain degré de développement et leur gestion nécessitait un ensemble de moyens personnels, mais aussi matériels, — tout un patrimoine, qui leur était affecté. L'Etat étant, rar son essence, incapahle d'exercer le droit de propriété, on aurait pu considérer ce patrimoine comme n'appartenant à personne, comme une res nullius. À celte solution s’arrêétèrent quelques écrivains ; elle prévalut généralement, et à cause de circonstances spéciales, en matière de domaine fluvial ; elle fut loin par ailleurs de rallier l'unanimité. Alors, pour résoudre le problème, émerge le fise, non pas comme une abstraction imaginée pour les besoins da la cause, mais au titre de véritable être morai. d'entité douée de la personnalité juridique, distinets de l'être puissance, placée sous les ordres de ce d'ernier. Le fisc ne participe en aucune façon à la souverainelé; c'est une personne d'espèce inférieure, qui se comporte comme un simple particulier, sa meut sur le terrain du droit privé; sans volonté propre, il suit les directives de l'être de puissance : il contracte possède, devient propriétaire, aliène suivant les ordres de l'Etat. De là le statut juridique propre des choses publiques : elles sont la propriété privée du fisc, qui en est propriétaire, comme une personne privée, et les administre suivant les règles du droit privé; mais l'action du fise propriétaire est étroitement fonction de la volonté de l'Etat, de la puissance commandante, qui, par voie d’injonctions impératives ou de prohibitions, lui trace la voie et garantit ainsi le maintien des choses publiques à leur affectation et le fonctionnement régulier des services publics. Enfin l'Etat

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complète les mesures destinées à protéger les dépendances du domaine contre les agissements du fise luimême, en édictant des règles spéciales pour réprimer des emiprises de la part des particuliers, qui seraient licites, si elles étaient dirigées contre un propriétaire quelconque (1). ;

Cette théorie du fisc, dans sa forme classique, semble très voisine de celle qui a été développée par Gierke. Elle s’en rapproche en faisant intervenir les pouvoirs de l'État pour modifier le statut réel des biens dépendant du domaine public; elle s'en éloigne par la création de ce dualisme, Etat et fisc, de cet être en deux personnes, l’une supérieure, et de droit public, l’autre sujette de droit privé et procédant de la première ; elle s'en sépare encore par cette conséquence que toutes les choses publiques qui ne sont pas propriété du fisG deviennent res nullius. Ce résultat offre un intérêt particulier pour les dépendances du domaine public fluvial naturel : la jurisprudence allemande qui n’admet pas que le lit des cours d’eau puisse être l’objet d’un droit de propriété privée (2), en a conclu avec une certaine apparence de raison, en sappuyant sur la théorie du fisc, à leur caractère de res nullius, sur .lesquelles l'Etat peut exercer seulement son droit de souveraineté.

Cetia référence à deux décisions relativement récentes du Tribunal de l'Empire (3), démontre suffisament que la théorie du fisc n’est pas simplement une curiosité historique; la doctrine, d’ailleurs, est loin de l’avoir abandonnée, Déjà au milieu du siècle dernier, un juriste d'assez petite notoriété, Wappæus, s'en était fait le défenseur acharné. Il était entré en lice dans le tournoi juridique qui suivit l'affaira des fortifications de la ville de Bâle. Lors de la scission,

(1) La théorie du fisc a été exposée et critiquée à deux reprises par Otto Mayer : Deuitaches Verwaltungs mec, I p. 52, II p. ëe.

(2) Reïchscericht, 23 sept. 1880, Reichsgerichtsentscheïdtunmgen 3.232 ; 10 février 1881, Reilchisgerichiisentscheidungen Æ.R58.

(3) La jurisprudence du Tribunal de l'Empre s’est encore attirmée en faveur du fisc dans une décision du 23 février 1880, I 506.

au début du XIX® siècle, du canton de Bâle, en deux centres distincts : Bâle-Ville et Bâle-Campagne, on dut procéder au partage des biens dépendant au patrimoine du petit Etat, désormais divisé en deux collec- ‘tivités politiques indépendantes l’une de l’autre. L'établissement de la masse à partager donna lieu à de grosses difficultés. La ville de Bâle était fortifiée: les fortifications non déclassées faisaient partie du domaine public de l’ancien canton : si elles étaient regardées comme propriété privée de l’ancien canton, elles devaient venir accroître la masse indivise, ef, comme, en raison de leur situation elles auraient été attribuées au nouveau canton de Bâle-Ville, la canton de Bâle-Campagne aurait reçu en compensation un autre immeuble de valeur équivalente ou bien une soulte. Si, au contraire, aucun droit de propriété privée n'était reconnu à l’ancien canton de Bâle sur les remparts de la cité, caux-ci n’entraient pas dans la masse à partager; il n’y avait qu'une question de souveraineté à régler, et c'était naturellement le canton de Bâle-Ville sur la territoire duquel ils se trouvaient qui devait exercer sur eux son droit de police où de garde, sans attribution aucune d'indemnité au deuxième canton, Un tribunal arbitral, constitué pour trancher Je litige, rejeta le droit de propriété de l’ancien canton de Bâle sur Îles fortifications, dépendances du domaine public. Le débat ne fut pourtant pas complètement vidé, car en 1860 un second différend s'éleva toujours sur le même sujet. Les deux parties firent appel à quatre jurisconsultes renommés et sollicitèrent leur avis. Deux d’entre eux, Ihering (1) et Keller (2), se prononcèrent contre le droit de propriété, qui fut, par contre, soutenu par Dernburg (3) et Ritiimann (4)

(1) Der Stmeit Zwischen Basel Stadt und Basel Land über die Festungs werke der S'adt Baisel.

2) Einige Bemerkungen über ‘as Gutachten betreffend die Rechte welche dem Kanton Basel Landschaft an dendie staidt Basel umgehenden Fesbungswerker zustehen.

(3) Rechtsauitiachten über den zwischen den Kantonen Basel. Tandschaît und Basel s'adt obwalleñden streit bezüglich der Kestumgowerke der stadt Basel.

(#) Gutachten ketreffend die Rechte we'che dem Kanton Base

SAOTE

Au cours da son petit livre, Ihering avait malmené, traité durement, et même, paraît-il, injustement, Îles défenseurs de la propriété privée de l'Elat. À ce moment, Wappæus entra en scène et fit paraitre un opuscule, où assumant la tâche très ingrate de réfuter Ihering, il étudie la nature du droit de l'Etat sur les choses publiques (1); il fait d'abord remarquer qu'au Moyen-Age le droit allemand confondait dans la propriété royale (regalia) tant les res fiscales in patrimonio populi que les res in publico usu : une Constitution de l'empereur Frédéric Barberousse assimile aux res fiscales les viæ pu licæ et les flumina navigabilia. La confusion provient de l’éclipse que subit le droit pubiic à l'époque féodale, où des institutions de droit public sont édifiées en utilisant des principes de droit privé; Wappæus, sur cetle donnée historique, base le droit de propriété de l'Etat, et, critiquant Thering, affirme que les dépendances du domaine publie sont l’objer d'un véritable droit de propriété. À la vérité, «e n’est pas l'Etat en qualité d'Etat qui lui paraît exercer ce droit de propriété, mais en tant que personnalité juridique capable de posséder un patrimoine, en tant que fisc. Certes, dans sa reproduction de la théorie: classique, Wappæus n'insiste pas sur la double personnalité de l'État; il ne voit plus dans l'Etat et dans le fisc deux personnes distinctes, se mouvant l'une dans la sphère du droit public, l’autre dans celle du droit privé: ca sont plutôt, pour lui, deux aspacits d'une seule et même personne, qui, suivant les cas, agit Soit comme puissance commandante, comme souveraine, soif comme un sujet, comme un simple particulier, Dans un autre passage de son traité, il a d’ailleurs exprimé cette même idée sous cette forma un peu différente, que les choses publiques seraient soumises, à la fois, à l’imperium de l'Etat et gu dominium du fisc. Cette dernière formule à fait fortune ; plus ou

Landschaft an den die stadt Basel umgebenden Festuñgowerken Zustchen.

(1) Zur Lehre von den dem Rechtswarkehr entzogenken sachen, nach rœmäschem und hentigem Rech.

moins modifiée, elle a été le point de départ d'une série de systèmes où se retrouve, parfois dissimulé, le dualisme de l'Etat-fisc. La «croyance au fisc» {1), pour employer une expression d'Otto Mayer, est demeurée très chère aux esprils juridiques de l’Allemagne, qui ne sont pas loin de penser que son abandon serait une véritable calamité nationale ; peut-être celte croyance leur est-elle aussi nécessaire, étant donnée leur répugnance à concevoir les questions d'ordre patrimonial autrement que du point de vue de droit privé.

La division des attributs de l'État en imperium et dominium à été reprise par Hatschek (2), qui cherche à fonder une conception des choses publiques purement allemande. Il s'en tient fermement « au dualisme » d'État et de fisc, en tant que personnalités juri » diques » et comme da collectivité étatique pénètre dans tous les rapports de droit avec cette « tête de Janus », les choses publiques prennent également ur" nature double; celles de la propriété privée, traversée par des normes de droit puhlic.

Von Eschstrutt (3), auteur d’une étude de droit comparé sur le régime de la voirie publique, différencie également l'État, souverain, du fise, personne juridique, sujet du droit privé : « L'Etat, en soi et » pour soi, est un, mais c'est dans une certaine mesure » une unité double, une dualité, dont une partie, » endossant le vêtement d’un particulier, est descen- » due sur le terrain de ce dernier, le droit privé »;: et la conclusion de la thèse est que la voie publique, dans sa nature de voie publique. est soumise aux pouvoirs de police de l'Etat, tandis que la propriété privée du sol de la voie revient, suivant le cas, au fisc, à la commune, où à un simple particulier, Cette théorie conduit à un résultat curieux : les règles de la doma-

M) Der gegenwærtg Stand der Frage des offentlichen Eigentums, in archiv für offentliches Recht. 21, p. 517.

@) Die rechtlliche stellung des Fiskus imbürgerlichen Gesetzbuch, pp. 8 et ss.

(3) Von Eschstruit. Der offentliche Weg, pp. 28 et ss.

LS Le

nialité publique peuvent s'appliquer à des biens fonds appartenant à des particuliers, sans que l'Etat puisse en prescrire la propriété, puisqu'il est incapable d'être propriétaire ; toutefois &e raisonnement n’a de valeur que s'il s’agit des pouvoirs de police de l'Etat : la commune, n'ayant pas la puissance commandante, n'offre pas de spectacle d’une double personnalité ; elle est une, sans aucune bipartition, même idéale; dès iors, quand elle exerce ses pouvoirs de police sur une chose publique, dont le fond est la propriété d’un particulier, elle peut usucaper et devenir propriétaire de la chose.

Herbert Schelcher (1), enfin, remania à nouveau la théorie : il évite de faire expressément la distinction classique entre le fisa et l'État, mais sa doctrine est apparentée étroitement à celle de ses devanciers ; en la matière, comme en beaucoup d’autres, les mots importent peu : l’auteur n'a pas rajeunt: la vielle théorie au fisc, en supprimant les noms de ses personnages. « L'Etat se trouve vis-à-vis des choses publiques » dans la position d'un souverain et d’un administra- » teur réel, il est le seigneur du domaine public » ; mais, seule, la possession des choses publiques par l'État doit être organisée suivant le droit public. « Tous » les droits que l'État peut avoir, en outre de la posses- » Sion, sur la chose, notamment la propriété, sont » régis par le droit privé »: cette situation complexe de l'Etat s'explique par un dédoublement de sa capacité : « Il est à la fois, et toujours à la fois, non pas » une personne morale de droit publia unique, mais » simplement un être unique pourvu d’une double » personnalité. »

En réalité, «est toujours la théorie du fisa qui réapparaît, — théorie qui, en vérité, semble avoir beaucoup de points de contact, avec la conception française, aujourd'hui discréditée, des actes d'autorité et de gestion, el contribue à prouver que le droit administratif allemand n’a pas encore l'allure scientifique du droit

(1) Der œffentliche Weg und seine Bedeutung für das œttentliche und das Privatrecht, pp. 36 et ss., p. 57.

français. Comme l'indique Otto Mayer (1), quand une idée s'est enracinée aussi profondément que la vieille idée du fisc, elle entrave le développement de toutes les autres. :

S II. — La notion de propriété publique.

La thèse du droit de propriété privée de l'Administration sur les dépendances du domaine public à gagné la majorité de la doctrine en Allemagne; la Jurisprudence du Tribunal de l’Empire et des tribunaux administratifs prussiens s’y est ralliée à maintes reprises. Dans les pays qui avaient conservé le Code civil français jusqu'en 1900, sur la rive gauche du Rhin et en Alsace-Lorraine, elle n'a pas prévalu. Les tribunaux de ces pays continuaient à s'inspirer bien plus de la Cour de Cassation française que des juridictions de Berlin et de Leipzig, pour cette simple raison que leur législation domaniale était fille de la législation française. Mais même, dans les autres territoires dépendant de l’ancien empire allemand, une réaction s’est manifesitée contre la doctrine dominante, causée d’abord par l'insuffisance, depuis l'apparition du Gode civil allemand, des théories civilistes explicatives du régime de la domanialité publique, ensuite par le besoin qu'éprouvaient les publicistes de se dégager: totalement d’une conception aussi vieille que œelle du fisc. Les systèmes pour remplacer les théories primitives n'ont pas manqué plus que ces dernières.