II. L'ABANDON DE LA CHOSE A L'USAGE COMMUN

a théorie est particulière au droit allemand et n'a, semble-t-il, jamais eu d'écho en France. La caractéristique du domaine public réside dans l'usage direct de ses dépendances par le public. Les choses publiques sont les «res in publico usu posiuæ », abandonnées par l'Administration à l’usage du mublic.

Cette thèse, soutenue par un grand nombre d’auteurs, fut défendue surtout par un Juriste, Wappâus (1), qui écrivit en 1868 une pelite brochure «sur es choses soustraites au commerce juridique». Pour défendre son point de vue, Wanmâuüs ne craint pas le paradoxe : il affirma que des voies ferrées sa trouvent «dans l'usage commun » du publie, du moins celles qui sont utilisées par les chemins de fer de l'Etat, car «celui-ci » doit en garantir l'usage à tout voyageur qui offre de » payer la somme demandée» (2); et il s'en tira au moyen d’un tour de passe-passe, d'une confusion de la voie et du véhicule : seuls, l'Etat ou la Compagnie de chemin de fer utilisant directement la voie ferrée ; le wrhlie nulilise, d'une façon immédiate, que Îles wagons !

Wappiüs a été suivi récemment par Hôlder qui, dans un artrale deis «Arehives'du droit public », nomme choses publiques «certains immeubles, à cause de leur affec- » tation que l’on appelle «usus publicüs », en se rap- » portant au droit romain ; Ge par quoi on comprenait » autrefois exclusivement l'usage commun des hommes » appartenant à la communauté (3). Lôwenfeld (4) admet aussi, mais partiellement, que la destination à

1) Wappâus. Dem Rechtsverkehr entzogene Sachen. (NO ((D)7]

.. (8) Hôlder, — Amt, selbatverwaltumg und Juristische Person in Archiv für ôffentliches Recht. 21, pp. 322, 323. l

(4 Lôwenfeld. — £Stendingers Kommentar zum bürgerlichen Gesetzhuch. I. Rem, devant le $ 90. VII 2.

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l'usage commun est un Gritérium de la domaniaiite puyiiqjueé.

Lelie Liéorie, nettement allumande, à un fonuement bisiU,iqué inGuntéestusle dans là W'adtion germanique ue iatuinenu. & Allniend, uans les cunimunaules paysannes eb urbaines uu moyen-àge, est le vien INCVIS, qui n'appartient à aucun membre de la Communaute, : mais doit servir à tous ; C'étaient surtout les Ghemins, les rues, les places, les fontaines, ies marchés, les halles, toutes les cuoses que de droit allemand actuel nomme «publiques » ou «domaine public». IE elait naturel, dès lors, qu’en remontant à l'origine historique de ces choses, les auteurs fussent fascinés par Getue propriété caractéristique de quelques-unes d'entre elles, de servir à lusag ‘de tous. D'autant plus naturel, que la qualification ancienne s’étendit, à mesure que le patrimoine des Communautés sa développait, à des objets qui ne servaient plus à l'usage direct du public aux beïfrois, aux remparts, aux portes des villes (1). Mais les auteurs n'ont pas remarqué que cas dernières choses élaient assimilées, au point de vue de la dénomination, à l'allmend primitif, non parce qu'elles possédaïent avec lui la destination commune d’être utuisées par tous les membres de la Communauté, mais bien parce que, comme lui, elles se trouvaient dans le patrimoine de cette Communauté.

Entaché d’une telle confusion, le critérium proposé ne peut être qu'inexact : comment admettre à la fois que l'usage commun caractérise les choses publiques et que les fortifications et les voies ferrées fassent partie de ces choses. I faut, en effet, se garder de: tout malentendu : Quand on parle d'usage commun, on veut exprimer l'idée d'utilisation directe par le public celui-ci fait bien usage de la voie ferrée, en ce sens qu'il emplit les wagons qui roulent sur cette voie; mais son usage n'est pas direct, immédiat; c'est l'Etat ou bien le concessionnaire qui utilise directement la voie, conformément à sa destination. de la même façon dont le public utilise les routes ou les places. Avec tes

4) Gierke. — Genossenschaftsrecht. IT p. 667 et ss.

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voies ferrées, avec les fortifications, qui sont incontestablement des dépendances du domaine public, on se {trouve en présence de choses affectées à l'accomplissement d’un service public, sans que leur utilisation Soit permise à (ous.