III. L'AFFECTATION PUBLIQUE DE LA CHOSE

L'insuffisance du deuxième critérium, dont l'emploi aboutirail à une nomenclature trop étroite des dépenaances du Domaine publie, a conduit certains auteurs à s'inspirer d'une idée différente et cependant voisine : l'affectation du bien au service public, l'usage commun n'étant qu'un aspect particulier du fonctionnement des services publics.

Kisch (1) l'a défendue : «une chose, pour être regar- » de comme chose publique, doit servir à un objet » de l'administration publique... La réalisation de cet » objet peut êtie atteinte de différentes manières : ou » bien la chosa est accassible à tous, en vue de l'usige » prévu. sans autres conditions: il en est ainsi des » routes, chemins, places et cours d'eau; ou bien elle » permel, à caux qui le désirent, un usage conforme » à sa destination, mais seulement avec l'intervention » administrative: c'est ce qui se passe avec les che- » mins da fer ou les cimetières : ou b'en enfin, il peut » arriver qu'il n'en soit pas fait du tout usage par les » particuliers, mais qu'elle remplisse son but d'une » autre façon, c'est le cas, par exemple, pour les forti- » cations ».

D'où affectation à service public, comme dirait la doctrine française; pour Kisch, cette condition nécessaire est également presque suffisante : il n'exige, üe plus, que l'appartenance de la chose dans le patrimoine de l'Etat où d'une autre collectivité publique. Peu importent alors l'importance relative de la chose pour le fonctionnement du service public et son mode d'emploi.

Lee —

(LAKISCh op Cite GE

L'opinion de Kisch n’est pas isolée. Bruck sy réfère et la résume: et il faut croire qu'on la retrouve chez d'autres auteurs, puisque le professeur Otto Mayer juge à propos de la diseuter et de la combattre (1), avec raison d'ailleurs. En effet, l'acceptation de ce nouveau cril&r'ium, — qui est en France, celui de M. Haurion (2) — se heurte à des difficultés très grandes : il élargit considérablement, outre mesure et sans besoin, le champ d'applicaÿon des règles de la domanialité et conduit à des conséquences qui sont franchement en désaccord avec les principes du droit positif et la jurisprudence.

Les objets affectés aux différents services publics, en Franca comme en Alsace-Lorraine, sont innombrables, en particulier toute la série des bâtiments. Va-t-on à tous leur accorder la qualité de dépendances du domaine publia? Sant-on pour tous la nécessité de leur appliquer les règles, restrictives du droit commun des biens, propres au domaine public ? La simple logique s'v refuse et le droit positif local d’Alsace-1,o0rraine n’a pas non plus été aussi loin.

Quoi qu'il en soit, l'affectation de la chose est lélément conditionnel de la domanialité; parfois, elle va de soi, eu égard à la nature de cette chose, d’autres fois elle se déduit d’une expression de volonté de l'Administration, formelle ou tacite, pouvant se réaliser par un acte, comme une loi ou une décision administrative ou par un simple fait. En général, bien que les hypothèses d'affectation obligatoirement expresses soient {très peu nombreuses {en matière da voirie, par exemple, où le idroit local a conservé les principes du droit français antérieur) (3), l'Administration prend une décision de classement; mais, dans la plupart des cas, cette formalité n'est pas indispensalle, el la volonté de l'Administration n'est astreinte à aucune

1) Oo Mayer. — Eisenbahn und wegerecht. Amrchiv für êffemtläches Recht. Vol. 16. Année 1901.

(@) Hanriou. — Précis de droit administratif et de droit puniic.

(3) Kisch, op. cit., $ 68.

Tor

forme particulière; il suffit qu'elle pufsse être déduite des circonstances.Elle n'est, d’ailleurs, pas définitive ; la désaïfectation est le moyen de faire inversement sortir les choses du domaine. Sans doute, l'abandon pa” l'Administration d'une dépendance du domaine est insuffisant pour lui enlever son caractère, s’il n'est que momentané ; s’il se prolonge, si l’inertie ou :à négligence des fonctionnaires rend la chose inapte à remplir le but auquel elle était primitivement destinée, cette attitude de l'Administration s’interprètera comme une intention de ne plus accorder à la chose le bénéfice de la domanialité, comme une désaffectation tacite. Ce n'est là que phénomène extraordinaire. Plus régulière est la désaffectation expresse, entourée de formes particulières et solennelles, qui rendrait à la chose, en quelque sorte, sa liberté de mouvement, et lui ôterait toutes les mesures de protection et de garantie dont elle était l'objet. Le législateur n'a formellement rien prévu en ce sens, el, de son côté, la jurisprudence dispose qu'à moins de texte contraire, le retrait de » la destination de servir à l'utilité publique n'est liée » à aucune forme ou déclaration spéciales : il suffit » que la volonté de l'organe compétent pour désaffecter » s'exprime sans qu'il puisse exister aucun doute à » son égard» (1). Cette jurisprudence consacre l'opinion courante ; elle ne vise d'ailleurs que le domaine public artificiel, car c'est là seulement que Ia désaffectation exige une expression de volonté de l’'Administralion. En ce qui concerne le domaine public naturel, la méme controverse s'est élevée pour la sortia que pour l'entrée. Les auteurs, qui prétendent que l'entrée d'un cours d’eau dans la domaine publie doit être nécessairement précédée d’un acte administratif déclarant l'affectalion et opérant le classement du cours d'eau, affirment corrélativement qu'un cours d’eau avant fait l’objet d'une semblable mesure de classement doit être regardé comme dépendances du domaine publia tant que l'Administration n'a pas pris une

1) Tribunal supérieur de Colmar, 27 février 1901. JuristisChe Zeitschrift, 26-310. f

mesure en sens inverse, un arrêté de déclassement et malgré l'apparition de circonstances naturelles qui ont supprimé, en fait, la navigabilité ou la flottabilité. Cette théorie s'appuie sur la loi sur la pêche de 1891, de même que la théorie analogue relative à l'affectation. Les arguments pour réfuter l’une sont identiques à GEux qui conviennent contre l'autre.