IV. LA REPRÉSENTATION DU BUT PUBLIC PAR LA CHOSE

La théorie de Kisch avait effleuré la vérité, entrevu une partie de ce:-qui caractérise le domaine public, ou plutôt dégagé ce que nous avons appelé plus haut la condition nécessaire, pour qu’un bien füt compté parmi les dépendances du domaine public. Elle avait le tort de faire tomher toutes les choses affectées aux services publics dans le domaine public. Une quatrième théorie s’en est inspiré ; considérant ce fait noté que le domaine public est composé de choses affectées aux services publics, elle xherche à différencier cette catégorie, du reste des biens utilisés dans la gestion des divers services de l'Etat ou des autres collectivités publiques, et elle aboutit à une distinction fondamentale parmi les services publics : dans les uns, la chose affectée joue le rôle principal est indispensable à leur gestion, conditionnelle de leur fonctionnement : on comprend de suite que les choses affectées aient besoin, dans ce cas, d’une protection particulière, plus forte, plus énergique que celle qui leur serait garantie par les règles ordinaires du droit privé.

Dans les autres, le personnel constitue l'élément essentiel, tandis que la chose affectée ne forme jamais qu'un accessoire, n'y apporterait par sa disparition qu'un trouble passager, n’empêcherait même pas la marche du service de se poursuivre. Dans ce deuxième cas, les règles du droit civil à la protection des biens paraissant suffire à la sauvegarde des choses affectées, et des règles spéciales de garantie ne se comprendraient pas.

Les choses affectées aux services de la première espèce seraient finalement seules à classer dans le domaine public.

Ce nouveau critérium, plus précis, plus serré que les lrois précédents a été suivi en France par M. Jèze (1) et proposé en Allemagne par Otto Mayer, en Alsace-Lorraine par Molitor.

Le professeur Otto Mayer est revenu à deux reprises sur cette question importante du critérium de Ja domanialité. Une première fois, il lui a consacré œquelques lignes dans son traité de droit administratif. Après avoir donné la définition des choses publiques, qui à été rapportée au début de cette étude, il ajoute : « Toutes les choses qui remplissent ces conditions ne « sont pas pour cela des choses publiques au sens « juridique. TN faut supposer en outre que l'importance de la chose est immédiate pour le but poursuivi. « Ce n'est pas un moyen comme un autre, dont Ja « communauté se servirait pour atteindre ce but : « elle représente elle-même, dans son état matériel, « le but réalisé, l'entreprise publique, partie de l’admi- « nistration publique ». (2)

La pensée ainsi esquissée est développée dans l'arlicle déjà cité sur le régime des routes et des chemins de fer ; elle s’y affirme avec plus de netteté c'est le but auquel est destiné la chose publique. qui doit justifier sa position juridique exceptionnelle. Un simple but financier ou fiscal maraît suffisant au premier abord : le législateur peut, en vérité, mettre certains obstacles à la libre circulation des biens composant le patrimoine financier, pour en éviter Ja dispersion : mais les règles qu’il édicte ainsi ne forment pas un véritable statut d'exception. Au contraire, quand elle est affectée à un service publie : mais alors il v a lieu de se pénétrer d'une distinction dérivée de la nature de l'établissement publie. « Lr'éta-

(1) Jeze. — Eléments de droit public.

(2) Ot'o Maver. — Deutsches Verwaltüngsrecht, 2e edition, ue Rs ne 7