NATURE JURIDIQUE DU DROIT AUX HONORAIRES

Nombreuses sont les théories qui ont été proposées sur ce point.

Après avoir considéré que Thonoraire, hommage spontané de la reconnaissance du client, n^était qu'un présent, on est généralement d'accord aujourd'hui pour reconnaître que son paiement est dû en vertu d'une obligation. Mais quel est le contrat qui engendre cette obligation ? Quel est le lien juridique qui lui donne naissance ? Dans quelle conven» tion puise-t-il sa force ?

Le Gode ne contient aucun texte qui vise directement ou indirectement la situation dont il s'agit. Si l'on cherche des éclaircissements dans la jurisprudence, on constate que les systèmes les plus opposés se sont succédé et ont été défendus tour à tour

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avec passion. Si les décisions reconnaissant le droit à rhonoraire sont importantes par leur nombre, elles observent un silence presque unanime sur le fondement juridique de Fhonoraire. La doctrine n'est pas un guide plus sûr pour démêler les données du problème. Faut-il, avec Troplong, Marcadé, Colmet de Santerre, décider que les prestations que nous étudions donnent naissance à un mandat ? Convient-il, au contraire, de déclarer avec MM. Laurent, Baudry-Lacantinerie, Planiol,> que les citoyens exerçant une profession libérale sont des salariés ordinaires, régis par les règles du louage du service ? Ou bien devons-nous nous rattacher au système d'un contrat innomé, non prévu par le Code et gouverné par un véritable droit coutumier (Pont, Mollot, Garsonnet) ? (Infin, ne serait-il pas préférable de se rallier à Topinion intermédiaire et hésitante de MM. Aubry et Rau, qui ont enseigné, dans leur célèbre ouvrage de droit civil (suivis sur ce point par M. Guillouard) que les honoraires ne pouvaient former Tobjet d'un contrat, et échappaient au domaine des actes juridiques ?

Il ne s'agit pas d'une vaine controverse ; suivant qu'on adoptera telle ou telle explication, on sera conduit à accepter des conséquences opposées ; or, comme il s'agit de conventions qui interviennent à chaque instant dans la pratique des affaires, il importe d'éviter le doute et l'incertitude. Bien peu

nombreux sont les individus qui ont pu se soustraire à un procès ou éviter une maladie. Quelle est la. loi qui les gouverne, dans leurs relations avec leur médecin ou leur avocat ? De la réponse à cette question dépendront les obligations auxquelles seront soumises les parties. Les règles du mandat diffèrent notablement de celles du louage dé services ; il y a entre ces deux contrats toute la distance qui sépare l'acte gratuit de l'acte à titre onéreux. D'autre part, un contrat innomé peutêtreassujettià des prescriptions qui ne sont ni celles du mandat ni celles du louage. Enfin, si l'on décide que la stipulation d'honoraires est en dehors des conventions licites, on aboutit nécessairement à nier le caractère obligatoire de la dette de ces honoraires, ce n'est donc pas une question purement théorique ; c'est, au contraire, un débat éminemment pratique qu'il s'agit de trancher.

Section I Théorie du Mandat

C'est la théorie traditionnelle qui constitue dans notre législation un écho attardé des conceptions romaines. Elle a été soutenue par Troplong (Du louage^ t. II, n*»* 791 et s.), Marcadé {Explication théorique et pratique du Code Napoléon sur Varti'

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de /77p), Golmet de Santerre (Cours analytique du Code civil y t. VII, n* ao4). Ces auteurs reprennent Texplication donnée par leurs devanciers romains, pour qui les services rendus par un homme exerçant une profession libérale étaient dus en vertu d^un mandat gratuit de son essence, car il prenait sa source dans Tamitié. (Gaïus, Comm.y III, § 162.)

Les Romains admettaient, sans doute, que le mandataire pouvait être récompensé de ses soins, mais ils ne considéraient pas cette rémunération comme un prix et cette prestation n^altérait pas, à leur avis, le caractère gratuit du mandat, au point de le faire dégénérer en un louage. (Ulpien, Mandati çel contra^ L. VI, P. P.) Pour les jurisconsultes romains, les professions d^avocat ou de médecin engendraient des mandats et non des louages de services, en ce sens que la récompense allouée à raison des services rendus n'avait à aucun titre le caractère d'un prix. Or, affirment les auteurs modernes précités, du moment qu'aucune disposition législative ne prévoit les rapports juridiques donnant lieu aux honoraires, c'est que les auteurs du Code ont entendu s'en référer à la tradition romaine. « Les travaux et services qui nous préoccupent ici ne sont pas susceptibles d'un prix, affirme Marcadé, parce qu'ils sont inappréciables par leur nature même ; c'est alors un mandat qui se forme et non un louage. {Sur V article lyydt n* a.)

Pour Marcadé comme pour M. Troplong, le prix et rhonoraire ne doivent pas être confondus ; entre eux existe une distinction capitale, qui correspond à une classification des divers travaux.

Parmi ces derniers, les uns sont purement manuels, et ils peuvent être l'objet d'une évaluation exacte, laquelle reçoit le nom de salaire : tout autres sont les œuvres intellectuelles : leur caractère noble, leur mobile relevé s'oppose à toute appréciation ; on peut les honorer, on ne saurait les payer. La gratification quelles admettent n'est pas l'équivalent du service rendu. L'action est inestimable de sa nature et par là se dérobe à Tidée de prix pour n'accepter que l'honoraire. Récompense des efforts intellectuels, l'honoraire n'est donc pas une mer ces.

Graves seraient les conséquences de cette conclusion. En effet, si le louage et le mandat présentent un caractère commun, l'obligation de faire quelque chose pour autrui, ils diffèrent à la plupart des autres points de vue. Le prix indispensable au louage est généralement absent du mandat. Pour Marcadé et Troplong, telle est la ligne de démarcation ; l'honoraire n'étant pas un salaire ne convient pas au louage de services, mais se concilie, au contraire, parfaitement avec le mandat dont il n'altère pas la gratuité. Aussi les travaux qui dépendent des professions libérales font-ils l'objet d'un mandat et non d'un louage.

Quelle que soit raulorîté qui s'attache aux noms de ces jurisconsultes, nous ne pouvons accepter leur argumentation ; mulliples sont les objections auxquelles se heurte la doctrine de Marcadé et de Troplong. Tout d'abord, au point de vue de la tradition, il n'est pas certain que la mission de l'avocat ait été toujours considérée comme un mandat à toutes les époques du droit romain. Sans doute, la majorité des jurisconsultes romains a considéré que le caractère élevé de la profession d'avocat était incompatible avec le louage de service. Cependant, il est possible qu'à la fin de la procédure formulaire, Vactio locati ait été mise à la disposition des avocats, comme cela se fit souvent pour les médecins. Ulpien nous apprend lui-même (loi 7 § 8 arf legem aquis.y IX, 2. — Loi i3 § 3 locat. condact). que les professeurs et les médecins avaient la ressource d'agir en paiement de leurs honoraires, tantôt par voie de cognitio extraordinaria^ tantôt par voie à'actio locati. Es pouvaient se prévaloir du premier moyen quand la personne qui avait bénéficié de leurs leçons où de leurs soins était de condition libre. Ils avaient la ressource de Vactio locati lorsqu'ils s'étaient occupés d'un esclave. N'est-il pas manifeste, cependant, que le souci de leur dignité demeurait le même pour les médecins et les professeurs dans les deux cas, et que la nature de leurs services ne changeait pas suivant les hypothèses ? Par conséquent si la sanc-

tion variait, c'est que le trait distinctif des honoraires ne se rattachait pas au caractère intellectuel de la profession (i).

Il n'est pas, d'ailleurs, facile de saisir nettement la conception qu'ont eue les jurisconsultes romains des honoraires.

Ulpien ne se prononce avec précision que pour les professeurs de droit ; il leur refuse absolument la faculté de réclamer des honoraires. La science du droit, dit-il, n'est pas une chose que l'on puisse estimer à prix d'argent sans la dégrader ; ce que l'honneur permet d'accepter, il défend parfois de le demander. (Loi 1, §5. De extraordinaria Cognitione^ 4> i3.) Le jurisconsulte s'attache à protéger surtout ici la dignité de la profession. Mais le fragment dont il s'agit est en contradiction formelle avec d'au» très textes, notamment avec le passage précité du même jurisconsulte, qui accorde aux professeurs etaux médecins, tantôt l'acf/o /oca^i et tantôt la cognitio extraordinaria.

Ce qu'on peut conclure de ces incertitudes, c'est

I . Cela est si vrai que le peintre et le sculpteur, fussent-ils des artistes, louaient très valablement leur travail et sont cités par Paul comme exemple de locateur si taie sit factum quod locari solet pata ut tabalam pingas. (Frag. 5%ide prœscriptis verbis, XIX, 5.)

Tandis que la nourrice, le tabellion étaient protégés par Ja cognitiono extraordinaria {De extraordinaria cognit,, 4i5 $S 6, 7, i4.)

quHI n'a jamais été posé en droit romain un principe absolu sur lequel on puisse fonder un système. La solution du problème a paru moins urgente à Rome, qui n'était pas une nation vivant de son travail, l'emploi des esclaves permettant de satisfaire suffisamment aux besoins quotidiens. On peut ajouter, avec M. Accarias {Précis du Droit romain, 4* éd., 1886) (i) que les Romains ne voyaient de louage que là où le service rendu était appréciable, tant pour celui qui devait le service qu'à l'égard de celui qui le recevait. Par là s'expliquerait l'exclusion du louage pour les travaux dont nous nous occupons. Ceux-ci, en eflFet, ne pouvaient se prêter à la locatio non qu'ils fussent d'un ordre trop élevé, mais parce que le profit que le créancier en retirait était difficilement appréciable en argent.

Enfin, il est permis de penser que les procédés juridiques des Romains étaient peu compatibles avec la construction d'une théorie générale sur les honoraires et leur sanction. On sait que les actions étaient réservées à un nombre d'hypothèses précises. L'actio locati ne pouvait être invoquée que dans certains cas limitativement prévus. Dès lors, quand la notion du louage de services devint plus compréhensive, et s'appliqua à des professions nouvelles, il y eut hésitation à sanctionner les obligations réciproques

des parties dans ces nouveaux contrats, notamment le paiement des honoraires , par Vactio locati.

En définitive, si, à Rome, certaines professions furent écartées du louage de services, ce n'est pas uniquement dans le souci de la dignité humaine qu41 faut voir le motif de cette exclusion ; elle tient à des particularités de la législation romaine, quHl serait absolument arbitraire d'invoquer dans notre droit. Au surplus, il parait difficile de croire que l'exercice des professions dont il s'agit ait donné lieu entre Romains à de véritables mandats ; à cette époque lointaine, le désir de réaliser un bénéfice était notablement tempéré par la solidarité familiale, ou les relations d'amitié qui existaient entre personnes vivant dans un perpétuel contact, et le mandat était essentiellement gratuit. Ce caractère n'était pas modifié par l'allocation d'un honoraire, alors que l'opinion unanime s'accordait pour y voir le tribut volontaire de la reconnaissance. Toutefois, lorsque la société romaine s'agrandit, les relations avec l'étranger éveillèrent le goût du commerce et de la spéculation et les mandataires prirent l'habitude de stipuler un prix à raison du travail exécuté ou de la mission accomplie.

Mais l'honoraire ainsi envisagé ne devenait-il pas incompatible avec l'existence d'un mandat ? Pour concilier deux notions qui paraissaient contradictoires, les jurisconsultes, eurent recours à de nou-

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veaux expédients. A Faide de subtilités singulières et de distinctions de surface, ils imaginèrent d^établir une différence entre le prix d'un travail et les sommes promises à un mandataire pour la récompense de ses services. Ce fut la séparation de Vhonos et de la Merces. Cependant cette analyse ne correspondait nullement à la réalité des situations ; les jurisconsultes romains ne s'y trompaient pas, d'ailleurs. A celui qui agissait en payement de ses honoraires, ils accordaient non pas Vactio mari' dati mais la cognitio extraordinaria par, la raison très simple que la formule de Vactio mandati ne pouvait être utilisée : elle ne prévoyait pas la réclamation d'un prix. Voilà donc des services se réclamant de l'épithète de mandat, mais obligés de demander à une autre institution la protection que ce contrat était impuissant à leur assurer.

Toutes ces contradictions aboutissent à une conclusion : la législation romaine ne s'est jamais préoccupée de déterminer avec précision la nature juridique des professions libérales. Si elle ne les a pas rangées nettement dans la catégorie des louages de service, elle ne les a pas assimilées non plus à des mandats. Le législateur romain a voulu, en cette matière comme dans beaucoup d'autres, accommoder la loi aux nécessités de la vie, en donnant des décisions isolées ; mais il ne s'est pas soucié de poser un principe général permettant d'assujettir à des

— ^9 — règles identiques les difficaltés qui surgissent dans Texercice des professions libérales. Et les commentateurs modernes qui invoquent les précédents romains pour rattacher à Tidée d'un mandat la profession d'avocat, ou de médecin, sont loin d'être dans la vérité. D'ailleurs, ce n'est pas seulement au point de vue de Thistoire que la théorie de MM. Marcadé et Troplong se trouve en défaut ; elle est critiquable au point de vue philosophique et économique, et ne peut s'appuyer sur aucun texte positif.

Les partisans des honoraires envisagés comme se rattachant à un mandat, ne justifient pas seulement leur opinion par des précédents historiques, ils la présentent comme seule conforme à la classification rationnelle des travaux. Les opérations d'ordre intellectuel, disent-ils, ne sauraient être gouvernées par les règles concernant les travaux manuels. Seulement, dans cette démonstration, on a recours à une argumentation imprécise et vague ; on affirme que les professions libérales sont inestimables : pure allégation qui demanderait à être expliquée. On insiste et on soutient que la différence entre les travaux manuels et ceux d'ordre intellectuel demeure corrélative à une distinction entre les mobiles qui commandent à nos actions. Autre chose serait le sentiment qui pousse l'ouvrier à accomplir sa tâche, autre chose la fin que poursuit le médecin ou l'avocat ; l'appât du gain absoberait le premier ; les seconds

au contraire, resteraient dominés par des pensées plus hautes, à côté de la satisfaction matérielle que leur procure rencaissement des honoraires, ils éprouveraient des joies d'un ordre plus élevé ; ils chercheraient à apaiser les souffrances humaines, ils tiendraient véritablement un rôle social. Privilège des seules professions libérales, le dévouement, le désintéressement, l'amour de la science ne pourraient jamais être rétribués à leur juste valeur. Les travaux dans lesquels les facultés intellectuelles jouent un rôle prépondérant ne seraient par suite susceptibles d'aucun prix.

Ce sont là autant d'assertions brillantes, mais en désaccord le plus souvent avec la réalité, et, en tout cas, étrangères à une argumentation juridique. Il ne suffît pas d'avancer que les carrières libérales ont, à rencontre des professions manuelles, l'abnégation pour mobile, il faudrait en apporter la preuve. Sans doute^ la différence d'éducation et de milieu laisse une empreinte ineffaçable et maintient la distinction des classes ; elle permet d'expliquer que l'avocat ou le médecin, d'un côté, l'ouvrier et le manœuvre de l'autre, aient une psychologie différente. Mais faut-il en conclure que les professions en elles-mêmes soient plus ou moins relevées ? Certes, l'éducation et l'instruction contribuent singulièrement à former le caractère de l'homme, mais elles ne fixent pas seules sa personnalité. Malgré les conflits si pénibles qui

mettent chaque jour aux prises les individus appartenant aux classes les plus diverses de la société, de nombreux exemples de dévouement sont fournis par les groupements ouvriers, et les patrons, eux aussi, prennent fréquemment en mains la cause de leurs employés. En quoi le désintéressement d'un serviteur qui n'abandonne pas son maître dans la mauvaise fortune, est-il inférieur au dévouement du médecin qui donne ses soins aux malades sans s'inquiéter de la rémunération qui assure sa propre existence ? Le sentiment du devoir n'est l'attribut exclusif d'aucune profession, d'aucune classe sociale déterminée, vouloir le réservera une élite, c'est aller contre l'évidence même.

Toutes les carrières peuvent inspirer des sentiments élevés à ceux qui les choisissent. Mais il serait absurde de soutenir que le dévouement soit l'apanage de quelques-unes et ne se rencontre pas dans les autres. Tout homme qui loue ses services peut être appelé, le cas échéant, à faire œuvre d'abnégation, et le sacrifice que s'impose un manœuvre accordant à son patron un délai pour le paiement de son salaire, entraînera souvent pour lui des privations plus dures que celles subies par un avocat ou un médecin dont quelques recouvrements sont arriérés.

Au reste, il ne faut pas se payer de mots, lorsqu'un avoué ou un notaire achète une étude moyennant une somme très élevée, que le médecin ob-

tient à prix d'or de se faire présenter à une clientèle, est-ce vraiment le droit de se dévouer à leurs semblables qu'ils acquièrent de leurs deniers ? L'idée d'être utiles aux autres hommes compte assurément parmi leurs préoccupations, mais ce serait ignorer la nature humaine que de méconnaître l'attraction exercée sur l'individu par le chiflFre des produits d'une étude ou des affaires d'un cabinet. D'ailleurs, comment s'abstraire complètement des préoccupations pécuniaires, alors que la cherté de la vie sans cesse accentuée et la concurrence toujours plus âpre, accumulent les difficultés que l'on rencontre dans l'exercice d'une profession libérale ?

C'est même sous cet aspect, en tant qu'il s'agit d'une lutte d'intérêts, que les professions libérales apparaissent comme appartenant manifestement au domaine du droit. Si elles avaient uniquement pour mobile le désintéressement, elles laisseraient le jurisconsulte indifférent. Le dévouement, c'est le sacrifice, c'est la préférence continuelle du prochain à soi-même; mais c'est aussi la négation de toute rémunération en retour de la prestation effectuée. L'homme qui agit par dévouement, est étranger à la pratique des contrats ; il ne stipule rien, il ne réclame jamais, il plane au-dessus du droit. Tout autre est l'honoraire reconnu par le droit et protégé par une action ; l'honoraire suppose nécessairement la revendication d'un intérêt personnel; il est librement

débattu entre deux individus animés d'un intérêt opposé le client cherchant à débourser le moins possible, Tavocat ou le médecin s'eflForçant, au contraire, d'obtenir une rémunération proportionnée à ses bons offices et à ses soins. Il est donc impossible de fonder la théorie des honoraires sur l'idée d'un mandat qui serait gratuit ; ce serait aller à rencontre des intentions les plus certaines des candidats aux professions libérales.

En outre, rien n'est plus faux que d'établir une démarcation arrêtée entre les opérations purement physiques et les travaux d'ordre intellectuel. Aujourd'hui que le machinisme est plus ou moins employé dans toutes les branches de la production, que les actes les plus simples supposent la connaissance, au moins élémentaire de la physique ou de la chimie, on ne saurait prétendre qu'il existe des opérations purement matérielles. Le moindre ouvrier reçoit une instruction suffisante pour se rendre compte du rôle qu'il joue dans la production des richesses ; il comprend qu'il est un rouage indispensable de la vie industrielle, et non pas seulement un manœuvre ayant pour mission d'accomplir une tâche mécanique et monotone. Il n'y a pas de raison pour soutenir que la rémunération qui lui est allouée est d'un ordre moins élevé que la rétribution d'un notaire, d'un avocat ou d'un médecin. Tous sont également utiles à l'organisation sociale: D'ailleurs toute doctrine qui s'appuie sûr la

distinction du salaire et de Thonoraire en vue d'une classification entre les carrières, s'abandonne au caprice du juge. Le départ entre les œuvres mécaniques et les œuvres de Tintelligence est des plus délicats à tracer puisque aujourd'hui il n'y a plus de travail purement physique et qu'il n'existe plus d'ouvrage purement intellectuel ; la preuve en est dans tous les dissentiments qui ont éclaté sur ce point entre les auteurs qui ont eu le tort de s'attacher à poser le principe d'une hiérarchie des divers travaux (i). /\ Pothier voyait un mandat dans les services du médecin, de l'avocat et du professeur. Cujas, les assimilait au contraire à des louages d'industrie, la divergence règne forcément entre les appréciations, là où la loi ne trace aucune démarcation précise. Chacun est porté, par son éducation, ou par l'influence du milieu où il a vécu, à préférer telle situation à telle autre ; la distinction entre les professions d'ordre intellectuel et mécanique serait diversement envisagée suivant les classes sociales, suivant les individus eux-mêmes, on vivrait sous le régime de l'arbitraire^ qui entraînerait à sa suite l'injustice et l'iniquité.

Si la doctrine de Troplong et de Marcadé doit être

!• La coutume de Meaux va même jusqu'à confondre les médecins avec les mécaniques.

Voir aussi Guy Coquille, Quœstianes, 197.

repoussée sur le terrain de la philosophie, elle ne soulève pas de moindres objections au point de vue juridique. Pour étayer une doctrine qui lui est chère, Troplong invoque le texte de Tarticle 1984. D'après lui, cet article définit uniquement la procuration ; son but n^est point de s'appliquer à tous les genres de mandats; il vise simplement le type le plus fréquent, sans exclure néanmoins d'autres hypothèses qui ont été admises par notre ancienne jurisprudence à la suite de la législation romaine. En veut-on la preuve ? Elle ressort avec évidence de la combinaison de plusieurs textes empruntés à nos divers Codes. (Art. 94 du G. de com., 707 du G. de Procédure civile, 1986 et 1998 du G. civ.)

A la lecture des articles 94 du Gode de commerce et 707 du Gode de Procédure on acquiert la certitude que le mandataire n'agit pas toujours au nom du mandant, et l'article 1986 ne saurait s'expliquer que par la survivance de la distinction entre les arts libéraux et les professions manuelles. En effet, en admettant la possibilité d'une récompense sans que la convention cesse pour cela d'être un mandat, le mandataire n'agissant pas nécessairement au nom du mandant, l'article 1986 nous place dans l'alternative suivante : ou bien il reconnaît que certains travaux, même rémunérés, ne peuvent pas faire l'objet d'une location ; ou bien il confond toutes les idées, il devient tout à la fois inexplicable et inutile, car il

transforme le contrat de mandat en une catégorie de louage. Par voie de conséquence, on est obligé d'admettre que l'article 1984 est à la fois inexact (art, 94 du C. de com. et 70^ du C, de Proc. civ.) et incomplet (art, 1986 du G. civ.) Loin de rompre avec la tradition romaine, le législateur de 1804 en a donc maintenu respectueusement les règles dans l'article 1986. Il n'a pas prétendu restreindre le mandat au cas de représentation juridique, et lui prêter pareille intention c'est professer une véritable hérésie.

Il nous semble, au contraire, que l'erreur est du côté de M. Troplong et consiste à vouloir identifier le mandat moderne avec celui de la civilisation romaine, dont le champ d'application était infiniment plus vaste. L'article 1984, dans ce système, ne définirait pas le mandat, mais seulement la procuration ; mais cette affirmation n'est exacte que si l'on se réfère uniquement au premier alinéa du texte, sans en poursuivre jusqu'au bout la lecture. Le mandat, en eflbt, se compose de deux actes : la procuration donnée au mandataire et l'acceptation par celui-ci. Or, l'article 1984 est conforme à cette analyse. Si, dans l'un de ses alinéas^ il vise uniquement la procuration, il met en relief, dans l'autre^ le second élément constitutif du mandat : l'acceptation par le mandataire. Il faut rapprocher ces deux dispositions et non pas les considérer isolément pour avoir la

définition précise du mandat. L'article 1984 nous présente donc bien les traits essentiels et caractéristiques du mandat (i).

Quant aux autres dispositions lé^slatives invoquées à Tappui de la doctrine de M. Troplong, elles ne sont pas plus probantes. La commission a pour objet une opération commerciale ; de plus, il 7 en a deux catégories : tantôt le commissionnaire agit en son propre nom, tantôt il agit au nom de son commettant. Or, l'article 94 du Code commercial ne renvoie aux textes du mandat civil que dans la seconde hypothèse. Si donc le législateur commercial exige que le mandataire traite au nom du mandant pour qu'il soit possible d'appliquer les règles édictées par les articles 1984 et suivants, c'est qu'il reconnaît implicitement que le mandat existe seulement dans le cas où le mandataire agit au nom du mandant.

L'hypothèse prévue par l'article 707 ne vient pas davantage contredire la définition de l'article 1984*

U s'agit dans l'article 707 d'une déclaration de conmiand, opération qui consiste non pas à ache-