Reste maintenant une autre difficulté

Quand la caution est obligée de satisfaire le

débiteur principal, elle a. d'après les règles ordinaires , un recours contre le débiteur principal par l'action mandai i. Donnera-t-on cette action à la caution contre le mineur? Si on la lui donne, le privilège qu'il tient de son âge ne serait-il pas illusoire, puisqu'il faudra qu'il paye à la caution ce que la restitution le dispense de payer au créancier principal?

A cela le remède est facile. Il faut que le mineur demande sa restitution non-seulement contre le créancier principal, mais aussi contre sa caution, et se mette par là à l'abri de l'action mandati [6] ; mais s'il ne se fait restituer que contre l'obligation principale, sans se faire restituer contre ce qu'il doit au fidéjusseur, il faudra qu'il satisfasse ce dernier [7].

73. Nous avons cru utile de retracer ces détails, afin de montrer le sens précis de plusieurs lois romaines dont l'autorité n'est pas toujours invoquée avec l'exactitude convenable.

Maintenant arrivons au droit français.

Malgré toutes les différence* qu'il présente entre le régime de minorité suivi chez nous et celui des Romains, une idée commune reste cependant debout, (''est que l'engagement du mineur capable de discernement produit un lien naturel, et que le cautionnement peut y accéder [81. On a pensé que l'obligation prise en elle-même a toutes les conditions élémentaires de validité ; elle n'est pas dépourvue de connaissance et de consentement ; elle émane d'une personne qui a conscience de l'étendue d'un engagement. Contractée par tout autre, elle serait indestructible. Si la loi la tient pour nulle, c'est parce qu'elle craint que le mineur n'ait manque d'expérience ; c'est parce qu'elle attache la présomption d'imprudence à des actes dans lesquels elle s'inquiète de ne pas trouver la présence du tuteur. Mais c'est là un privilège personnel et une précaution quelquefois excessive, tirée de la faveur particulière due à la minorité. Quoiqu'il puisse souvent arriver que le mineur ait contracté un engagement raisonnable, la loi, par une raison d'utilité publique, le tient pour suspect par cela seul que le tuteur ne l'a pas autorisé. Elle veut prévenir par là l'insubordination des mineurs, les écarts de leur conduite , le danger des séductions, le mépris de la puissance tutélaire. Toutefois le mineur qui a agi avec discernement n'est pas moins engagé dans le for intérieur. Il est teuu d'un lien naturel, et quoique la loi civile consente à

[6] Ulp., 1. 13, Dig., dt minorib. - Aot. et Sot., t. I, Cod., defidejmtt. minor.

[7] L. 1, Cod., précitée.

(8] Polhier, OHig., no Si. Dij., 38*.

l'en dégager sur sa demande par un bénéfice tout personnel, ce lien n'en a pas moins une existence suflisante pour qu'un tiers puisse l'étendre jusqu'à lui. S'il est util, ce n'est que d'une nullité relative et personnelle ; ce n'est que par suite d'un privilège attaché au fait seul de minorité, et ce privilège ne passe pas hors de la perxonne du mineur [1].

74. Cela serait d'autant plus évident si , comme la cour de cassation l'a jugé par un arrêt du 18 juin 1844 [2], il était vrai que les actes faits par le mineur sans l'autorisation de son tuteur sont, non pas nuls de droit, mais seulement sujets à rescision pour cause de lésion simple. Ceux qui connaissent nos doctrines sur ce sujet [3] pensent hien que nous ne saurions aller jusque-là. Cet arrêt bouleverse les idées reçues : il efface toutes les traditions les plus respectées; il brise, sur la foi de je ne sais plus quel discours de Bigot, ou peut être de Jaubert, toute l'économie de la loi et toutes les barrières de la minorité. En un mot, les miueurs ne sont plus incapables désormais que dans certains cas particuliers où la l»i a prescrit des formés spéciales de disposition. Hors de là, le mineur est érigé en personne capable ; il est sua iutclœ ! Peu importe le tuteur et son autorité, et le respect du à sa qualité , et la nécessité de le laisser seul maître de l'administration de la fortune du mineur! Cela était bon autrefois; mais aujourd'hui de par le Code civil, qui déclare te mineur incapable [4] et le soumet à un tuteur, le mineur, semblable à un émancipé, peut faire aussi bien que ce tuteur tous les actes d'admiuistralion. A la bonne heure! voilà l'affranchissement du mineur en bon train , en attendant que nous ayons celui de la femme.

Quant à moi (je le déclare)» je n'ai pas encore le courage d'accepter de si dangereuses nouveautés.

75. Lorsque la caution a payé le créancier principal, a-t-elle son recours contre le mineur d'après l'art. 2028? Non ! à moins que le mineur ne veuille pas se prévaioii du bénéfice de minorité [*].

Toutefois, si le mineur a profité du contrat principal, la caution aura toujours son recours in quantum locupletior factus est.

76. Si la restitution du mineur a pour effet de faire disparaître une qualité qu'il avait prise,

re deviendront les cautionnements qu'il a nnés pour les obligations contractées par lui en cette qualité? Pula : un mineur se porte héritier sans observer les formalités imposées par l'art. 776 du Code civ.; il contracte des

[1] Un arrêt de la cour de ca*§., du 30 oov. 1813, applique ce* idée* à un ra* où un mineur avait dooné caution pour le» engagement* résultant de la tente de •es bien* mo« formalité* de jmlice.

[3] tkvill., 44, 1, 498. - Hall., 44, 1, 335 (chambre civile, rejet).

m» [ m° J ' mon e °"" B * de '* ren "' m m '' el de * Hyp "

engagements, et un tiers les cautionne; plus lard, il se fait restituer contre cette acceptation. Son fidéjusseur proGlera-t-il de cet état de choses qui fait disparaître dans la personne du mineur la qualité d'héritier et met un autre héritier à sa place?

L'affirmative est enseignée par Scsevola dans la loi 89, au D., de acq. vel omitt. hmredU. : Sureurrendum est et fidejuuoribus ab eo doits, si ex havediiario contracte convenirentur.

En effet, la qualité d'héritier a été effacée dans la personne du mineur; elle passe sur la tète d'un autre avec tous les droits actifs et passifs de la succession. Tout se trouve donc changé d'une manière fondamentale. Il ne reste rien qui puisse soutenir l'obligation du fidéjusseur. De quoi pourraient se plaindre les créanciers de la succession ? N'ont-ils pas l'intégrité de leurs actions contre le nouvel héritier en la personne duquel il se fera une dévolution de tout l'actif el le passif, de tous les droits et obligations héréditaires [6]?

Delvincourt a, du reste, fait toucher au doigt la différence de ce cas avec ceux dont nous nous sommes occupés aux numéros précédents. Tout à l'heure c'était le mineur qui avait été eau» tionné; ici c'est le mineur héritier. Or, dés qu'il cesse d'être héritier, le cautionnement de* vient sans cause, et par conséquent nul [7].

77. Quand le mineur est émancipé et que, par conséquent, sa capacité a été élargie, il devient encore plus clair que ses emprunts, ses ventes, sont valables comme obligations naturelles , quoique défectueux en droit civil , si les précautions édictées par les art. 483 et 484 du Code civ. n'ont pas été suivies; par conséquent, un cautionnement peut y adhérer.

78. Il en est de mémo des engagements qu'il a contractés pour des achats, locations et autres actes que la loi lui permet de faire, et qu'elle autorise cependant les tribunaux à réduire lorsqu'ils sont excessifs [8j. Ces engagements ne sont pas rescindables, ils sont seulement réductibles. C'est une exception purement personnelle à l'obligé qui les fait réduire. Le cautionnement n'en est pas ébranlé.

79. Je crois qu'il en serait ainsi lors même que l'engagement serait réduit à raison de la mauvaise foi des personnes qui ont contracté avec le mineur. La raison en est que quand l'article 484 parle ici de mauvaise foi , il n'entend pas faire allusion au dol caractérisé, a la fraude. Sans quoi il ne réduirait pas l'engagement, il le tiendrait pour nul. On le sait, ces >

[4] Art. 1134.

|5] Teste* cité* au n« 73.

6] Godefroy tur cette loi, d'aprè* Harméoopule. [7] Polbier, n» 383. - foy. au M i aon traite de la

Communauté , n» 730.

[8] Art. 484, Code ci». - Mon o« 166.

de la V*l»>

Si

DU CAUTIONNEMENT

mauvaise foi, n'ont pas toujours, en droit, un sens aussi défavorable que les mots dol el fraude. Un possesseur, par exemple , est de mauvais?

foi, sans qu'on puisse lui faire le moindre reproche de dol et même d'indélicatesse. Ici, le tiers de mauvaise foi est celui qui, sans avoir commis de lésion, sans avoir exigé du mineur émancipé un prix trop élevé de ce qu'il lui a vendu ou loué, a cependant tiré parli de sa légèreté el s'est

iirèté à ses gortts de dépense. Rien donc n'inecte l'engagement d'un vice réel, puisque la loi ne l'annule pas. Rien n'empêche un Kdéjusseur de l'étendre jusqu'à lui. La réduction qu'il subit n'est qu'une mesure de bonne administration prise en vue de l'émancipé seul, et dont le fidéjusseur ne doit pas profiler.

Deivincourt [1], et après lui Duranton [2], sonl cependant d'un autre avis. Ils croient que la mauvaise foi du créancier donne à l'exception un caractère de léalité qui permet au fidéj tisseur de s'en prévaloir. IN citent les lois 7, £ I, Dig., de excepl., et 2, C, de fidejuttoribut minorum [3], Mais ce sont précisément ces lois qui se rétorquent contre eux; car elles ne classent parmi les exceptions réelles, susceptibles d'être étendues aux fidéjusseurs , que l'exception doli mali, ou de violence ( quod melus causa ). Or il y a loin du dol caractérisé et de la violence à cette espèce de mauvaise foi que l'art. 484 prend en considération pour réduire l'engagement et non pas pour le déclarer infecté d'un vice substantiel [4].

80. L'interdiction place le majeur dans une position analogue à celle du mineur, et c'est pour cela que la plupart des auteurs estiment que la nullité des obligations de l'interdit est purement relative et personnelle [5j.

Le droit romain nous offre à cet égard des notions qui sont, ou précieuses si on en sait faire usage, ou trompeuses si on en us* san» discernement.

Suivant Ulpien, on ne peut cautionner l'engagement d'un furieux [6], cl Caiusen donne une raison péremptoire : Quianegotium quidem ullum getlum inteUigitur [7]. En effet, le furieux n'a pas d'intelligence: il est privé de la conscience de ce qu'il fait. Son inteUigit qua agil [8]. — MenU caret [9].

Voilà donc une énorme différence entre l'engagement du furieux el l'engagement du mineur. Le second produit un lien naturel; le premier n'a aucune valeur. La jurisprudence romaine admet le cautionnement de celui-là;

[3] Duranlon cite la loi 2. au Cod., defidej. et mandatonbut; cV»t une inaaUerlanre. I.a truie lui dont on puitie argumenter e»l la loi 8, Cod., de fid. minor.

[4] Jumjt Pontot, n° 63. — f'°y- auni mon comm. de la Vente, n" 166.

[5] Duranlon, t. 18, n» 306. — Pf nw.l, n" 65. — Incl>ari», S 397, note 13.

j elle rejette le cautionnement de celui-ci.

Mais remarquons-le bien : celle incapacité

; radicale du furieux ne constitue pas un état nécessairement continu. Et si le furieux a des inler-

| valles lucides, il peut s'engager, de même qu'il peut tester [10]. Per intervalle, dit Justinien, qua perfeclittima sunt, nihil curatorem agere; ted ipsum poste furiosum , dum tapit. H hœredilalem adiré et omnia alia facbrb qua? tanis hominibut comjtclunl [11]. Ainsi, pendant l'intervalle lucide, la capacité revient; elle égale en plénitude celle de l'homme sain d'esprit. Les engagements sonl valables non-seulement dans le droit naturel, mais même dans le droit civil.

Ces distinctions , fondées sur l'observation physiologique el psychologique , ont une autorité grave, même dans notre droit, quand on recherche si la promesse de l'interdit peut être, oui ou non, cautiounée. Si l'engagement est contracté dans un de ces moments d'aliénation mentale où le consentement ne saurait exister, qui oserait soutenir que le contrat vaut naturellement et qu'un cautionnement peut y accéder? N'esl-ce pas le cas de dire avec Caius : \ ullum negotium gestum inklligitur ? A moins qu'on ne prenne la tournure suggérée par llelvincourt, et tpii consisterait à voir dans l'engagement du fidéjusseur, non pas un engagement accessoire, mais un engagement principal, contracté animo donandi.

Mais si l'engagement est attaqué par la seule raison tirée du fait de l'interdiction, et qu'on puisse le placer dans un intervalle lucide, alors il sera conforme à la raison d'y voir, non pas un engagement civil, comme le pcrinellail le droit romain ( notre svslème sur l'interdiction s'y oppose ) 112], mais du moins une obligation naturelle et susceptible d'être cautionnée. Peu importe que l'art. ôQi déclare cet engagement nul de droit. Que signifient ces mots? Que l'engagement doit tomber par une présomption légale, et voilà tout. Mais rien n'empêche que derrière la fiction légale il n'y ail une vérité naturelle ( si je puis ainsi parler) à laquelle la fidéjussion prête son secours. En droit romain aussi l'engagement du mineur pu Itère pourvu d'un curateur était nul ipto jure si le curateur n'y avait pas consenti 113]! Et cependant quoi de plus certain que la possibilité de le soutenir" par une lidcjussion?

8t. Du reste, les obligations qui aslreigneut l'interdit par suite d'un des quasi -contrats prévus par les art. 1371 el suiv., et d'un quasi-

[6] L. 6, Dig , deverb. oblig.

[7] L 70, 3 4, Dig., deflJejuuorib.

B] Jntt., Intlit., deinut. slipul.

9] ld„ quib. non §H prrmm. fàcere tett , $ \ . [10] Jiulit., quib. non eit permittum, J 1 ; I. 9, Cod., qui tett. f 'acerc poitunt.

[Il] L. 9. Coil., de curât, furioti et prodiiji. 13] Art. 502, Code civ.

\\S\ Mon comm. .le la rente, n» 166

délit, sont des engagements civils, et il est évident que le cautionnement peut les fortifier [IL

82. En ce qui concerne les femmes mariées, nous ne reviendrons pas sur la controverse de l'ancien droit français qui tenait en suspens la question de savoir si l'engngement de la femme mariée non autorisée était nul d'une nullité absolue, ou seulement d'une nullité relative [2], et par suite si on pnuvait, oui ou non, le cautionner 13]. Il est aujourd'hui reconnu que la nullité de l'obligation contractée par la femme non autorisée est purement relative [4), que cette obligation vaut comme obligation natulelle, et que le cautionnement peut y adhérer [5].

83. Nous venons de voir quelles obligations empruntent au droit naturel une force suffisante pour servir de base à un cautionnement. Nous venons de voir qu'en celte matière une obligation naturelle est une obligation valable, bien que le droit civil la tienne pour nulle en donnant au débiteur principal une exception inséparable de sa personne.

Mais quand l'exception est réelle, quand elle est foncière et qu'elle enlève à l'engagement ses éléments essentiels , il n'y a pas de cautionnement qui puisse le soutenir. Cette vérité s'est déjà trouvée plus d'une fois sous notre plume. Il nous reste à la fortifier par quelques exemples

84. L'exception de dol et de violence tombe sur la chose même [6]. Toute obligation atteinte de ce vice ne pourra donc être cautionnée; car le fidéjusseur aura le droit «l'user de cette exception et de faire tomber l'obligation principale à laquelle il a accédé [7].

85. Une obligation contractée pour dette de jeu ou de pari n'a pas de valeur en justice [8]. Le cautionnement ne peut la soutenir. S'il en était autrement, que deviendrait l'art. 1965 du Code civ., qui ferme aux joueurs l'accès des tribunaux? Qu'importerait que le perdant ne fût pas obligé de payer directement au gagnant, s'il était tenu d'indemniser le fidéjusseur qui aurait payé ce même gagnant? Il est évident qu'en «'obligeant pour le joueur, le fidéjusseur ne s'est obligé que dans les mêmes conditions que lui , et sous le bénéfice des mêmes exceptions [9].

Ce que nous disons d'une dette de jeu , nous

[i] Dclvincoiirl, foc. cil. — Ulp., I. 35, Di ffl , de fuie juttonh.

|2] Mon cnoim. dci Hypoih., n» 50t.

[3] Polhier décide la négative Oblig., 59;; — Itomat l'affirmai ive.

[4j Toullirr, t. 7, n» . r >71. — Merlin. Que*!, de droit, v« flypoih., p. 418. col. 2, n» 5.

L5J Pari», 24 juillet 1819. — Sirey, 20, 2, 145.

I6j l'Ip., I. 2. S 2, Dig . de doli. except.

[7] An. 520, Code de c. mm.. Paul. I. 7, S >i Dig., de except.; I. 2, Cad., de fiilej. mimor, - Supra, n™ 71, 79.

l'appliquons avec Pothier à une dette de cabaret [10Î.

86. Une vente infectée du vice de lésion donne lieu à une action en rescision dont l'acheteur ne saurait s'interdire l'exercice par les renonciations les plus formelles insérées dans le contrat ( art. 1674, Code civ.). Croit-on cependant que, si un vendeur avait concédé une renonciation de ce genre, l'acheteur pût la faire valablement cautionner par un fidéjusseur? Non. Supposons, en effet, que Sempronius, ait consenti à Titius pour le prix de 5,000 fr. la vente d'un immeuble qui en vaut 26,000, et que Titius, continuant à abuser de l'ascendant qu'il a pris sur Sempronius, exige de lui qu'il renonce à toute action en rescision sous peine de 10,000 fr. de dommages et intérêts. Si Tcrlius accède à cette renonciation et la cautionne personnellement, il ne fait rien de. sérieux , rien d'utile à Titius : car une telle renonciation est contre les bonnets mœurs, et l'obligation qu'elle impose ne peut, en s'étcndanl jusqu'à un fidéjusseur, acquérir une force que la bonne foi et la justice lui dénient [11].

87. La vente du fonds dotal est frappée de nullité. Peut-on cependant la cautionner? Les auteurs sont partagés sur cette question [12]. Merlin lient la négative [13]. Il ne veut pas que l'acquéreur qui a eu connaissance du vice de la vente ait action contre le garant. La vente n'est pas nulle par l'effet d'une exception personnelle; elle est affectée d'un vice inhérent à la chose même [14].

D'autres, au contraire [15], pensent que la venle du fonds dotal peut être la matière d'un cautionnement. Et je n'hésite pas à adopter cette opinion, qui, du reste, a pour elle un arrêt de la cour de cassation du 3 août 1825 [16].

L'inaliénabilité de la dut n'est fondée que sur un motif d'utilité; elle repose sur le droit arbitraire, et non pas sur le droit naturel. Considérée en soi, la femme mariée sous le régime dotal n'est pas plus incapable de vendre son immeuble, que la femme mariée sous le régime de la communauté n'est incapable de vendre ses propres. Il n'y a dans son incapacité que des raisons de convention, justifiées, jusqu'à un certain point, par un intérêt de famille que le législateur a cru devoir respecter. Maisqui osera dire que l'aliénation du fonds dotal est si radicalement nulle qu'il n'y a pas. aux yeux de la

[8] Mon comm. dn Jeu. n« 57 rl suivant*.

[9] Fraaol, n u « 46 et 73.

» 10] Obtii/.. n» 194.

[il] Répert. dejurisp., v« Caution, % 1 ; Pau, 12 janT. 1826 i.Ucvill., Patècrmc. à celle dalo).

1 1 2] Supra, n* 5 1 .

[13] Répert., v» Dot, g 8, n» 5.

Junge Zacharia», l. 3, p. 151, noie 5.

[151TcMier, de la Dot, a" 689. — Uuranlon, t. 5, n» 625. — PoiMOl. 55, 56. 57.

[Ili] Davii!., Pa.Ur.sic. àeelletiW.

DU CAUTIONNEMENT

conscience, un lien naturel pouvant servir de base à un cautionnement?

88. Au surplus , si In question pouvait paraître encore problématique à certains esprits , il y aurait moyen de les rassurer en arrivant, par le moyen de l'obligation du porte-fort, à un résultat à peu près semblable à celui que le cautionnement a pour but fie procurer. Nous avons vu, en effet, ailleurs que rien n 'empêche de se porter Tort pour certaines conventions auxquelles le cautionnement ne peut adhérer ; celle-ci est évidemment de ce nombre [1].

89. Le fidéjusseur peut opposer, malgré le débiteur, les exceptions tirées de la convention principale [2]. Si ttipulatui essem a me, sine causa, dit Juliauus, et fidejussorem dedissem. et nollem ru m exceplione uti, sed polius soi ver e, ut mecum mandaté judicio agerel; fidejustori etiam invita me, eaxeplio dari débet. Inleresl enim ejus pecuniam retinere, polius quam, solutam stipulatori, a reo repetere [3].

Cette décision est remarquable. Le jurisconsulte Julianus ne fait que tirer la conséquence logique d'une vérité qui revient sans cesse dans celte matière, savoir, que l'obligation accéptée par le fidéjusseur est l'obligation même du débiteur principal, étendue jusqu'à lui. avec toutes ses qualités [41 ! susceplio in se aliéna obligalionis [5;. Or, puisque l'obligation est infectée de vices qui engendrent des exceptions péremptoires, ces exceptions appartiennent au fidéjusscur autant qu'au débiteur principal, et, dès lors, le débiteur principal n'est pas maître de les enlever au fidéjusseur.

90. Il suit de là que lorsque l'obligation , nulle foncièrement , est cependant susceptible de ratification, et qu'elle a été ratifiée par le débiteur principal postérieurement à la fitléjussion, cet acte de coufirmalion et de ratification ne nuit pas au Oiléjusseur. Le débiteur principal ne saurait, par la voie détournée de la confirmation, priver le fidéjusseur d'un droit qu'il est impuissant à lui enlever par son opposition formelle. Telle est la conséquence évidente de la décision de Julianus, et Godefroy n'a pas manqué de la tirer : Item reus non polest contractum intfficaeem eonfirmare in pmjudicium fidejussoris |6]. Cette observation rentre, du reste, dans la pensée de l'arl . 1 358 du Code civ., qui prive de tout effet contre les tiers les re-

résultanl de confirmation et ratifi-

ai Supra, n«31.

[3] Marr.il., o° 268. - Balde MM la loi tam mandatori, <:«<!., de non numtrala peeunia.

(3] L. 15. Dig., d» fidejussor. — Jnfra, n* 484. [4] Supra, n" 45.

[5] Ib., a° 1, définition de la fidejussion, d'après Casa régis.

[61 Sur la loi 15. Dig.. defidtjutt.

[7] Marsil., ■* 369 : Sed etiam poleil opponere exeeplionem reo competentem, quam non poleil opponere ipie

91 . C'est pour cela que les jurisconsultes qui ont écrit sur cette matière avec connaissance de cause ont Tait cette observation juste et ingénieuse, savoir : la caution est maîtresse d opposer l'exception d'invalidité , quand même le débiteur principal ne le pourrait pas [7] ; ce qui signifie que, lorsque le débiteur principal s'est enlevé par quelque acte de renonciation , confirmation et ratifica'iou, le droit originaire d'exciper de l'invalidité de l'acte, le fidéjusseur n'en reste pas moins dans toute l'intégrité de sa position.

92. On est étonné de trouver des assertions contraires dans le discours officiel du tribun Labary [8]. Cet orateur s'est imaginé que l'er-

. le

dol et la violence pouvant se couvrir, se remettre et se prescrire, le cautionnement donné à des contrats infectés de ees vices se trouve validé, si le débiteur principal les purge de leur vice originaire et leur donne toute la force d'une obligation légale. Une telle proposition est inexcusable. Le fidéjusseur a un droit acquis à opposer le vice de l'obligation ; le fait postérieur d'un autre ne le lui enlève pas.

De même que le débiteur, en renonçant à une prescription acquise, ne nuit pas à la caution, qui reste investie du droit de se prévaloir de cette prescription [9] ; de même, sa renonciation aux moyens de dol, de fraude, de violence, et autres nullités dont l'obligation est viciée, lais.se intact le droit de la caution. — La caution n'est susceptible d'être atteinte que par une renonciation provenant d'elle-même, œuvre de sa propre volonté et de son libre consentement.

93. Quid si le fidéjusseur avait promis de payer sans opposer d'exception ?

Une telle clause, conçue en ces termes généraux , ue s'entend que des exceptions frivoles [10] ; elle équivaut à la formule ( inutile, du reste, dans notre droit ) qui soumettrait le fidéjusseur à payer de bonne foi. Autrement, il n'y aurait rien de plus faeile que d'éluder l'article 201 2 du Code civ. L'emploi d'une clause de style suffirait pour faire cautionner toute espèce d'obligRtions nulles.

94. L'on n'aurait pas plus d'égard à une renonciation qui porterait expressément sur telle ou telle exception déterminée dont le créancier voudrait fermer la voie à la caution. La question n'est pas la même qu'au numéro précédent; mais la solution n'en est pas moins tranebante.

Fenet. 1. 15, p. 79.

ipl.,

Obligal., n° 665. — Hering , c. 517, part. 4, n» 15.

[10] Hering , no873 : El Ma verba : $t*m amqca iicip- Tiona, inteltiguntur de f'rivola tolum; d'après Bariole, sur la loi 1, Cod., de derurionib., et sur la loi ti yun pro eo, $ fin., Dig., de fidejust., et une que Balde, Jason, Salicei. Alexandre.

jOigmzea oyGtJUgk

Un cautionnement par lequel le fidéjusseur s'interdirait l'emploi des moyens de nullité ou d'invalidité qui affectent l'obligation principale ne serait pas susceptio in se aliéna obligalionis. Ce serait l'acceptation d'une obligation différente, ou, si I on veut, l'acceptation d'une obligation contractée sous des conditions plus onéreuses. Or c'est là ce que repousse l'essence du cautionnement ; c'est ce que défend l'art. 2013 du Code civil [1].

Qu'on ne croie pas , du reste , que ces vérités fussent affaiblies par la circonstance que le fidéjusseur aurait connu positivement l'état d'invalidité de l'obligation principale. Sa connaissance prrsonnelle n'est d'aucune considération ; elle ne peut empêcher que l'obligation à laquelle il accède ne soit insoutenable; elle ne peut faire que son obligation accessoire soit d'une autre condition que cette obligation principale. Nulle en la personne du débiteur principal, l'obligation que le fidéjusseur a acceptée comme sienne est nulle, aussi , en sa propre personne ; et , en s'étendant jusqu'à lui, son vice intrinsèque et foncier

l'accompagne partout [2]. Quand la législation romaine permettait au fidéjusseur d'une femme d'eiciper du sénatus-consultc Velléien [3], elle supposait sans aucun doute que ce fidéjusseur n'avait pas ignoré la loi d'ordre public qui défendait aux femmes de s'obliger pour autrui. Et cependant elle n'hésitait pas à déclarer le cautionnement sans effet ! Elle le déclarait tel alors même que le fidéjusseur n'aurait fait qu'obéir à un mandat de la femme, et qu'il y avait par conséquent accord entre elle et lui [4].

95. J'avoue rependant que ce tiers officieux, qui a pris la voie inutile du cautionnement, aurait pu arriver à un résultat plus sur pour le créancier en se portant fort pour le débiteur et en promettant de rapporter la ratification de ce dernier; niais, nous l'avons expliqué ailleurs [5], l'obligation de celui qui se porte fort a des caractères autres que le cautionnement. Elle a ses règles propres, ses conditions particulières. Il ne faut pas troubler l'harmonie des contrats en important dans l'un des règles et des conditions qui appartiennent à un autre.

Le cautionnement ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur, ni être contracté sous des conditions plus onéreuses.

Il peut être contracté pour une partie de la dette seulement , et sous des conditions moins onéreuses.

Le cautionnement qui eicède la dette, ou qui est contracté sous des conditions plus onéreuses, n'est point nul; il est seulement réductible à la mesure de l'obligation principale.

SOMMAIRE