Mais il y a d'autres peines qui n'ont

[t) Duranton. t. 18, n" 311, d'api*. DeWiocoort. - Zacliarie, $ 4i6.

[2] Hering , cap. M, n" ltî, 118.

[3] ln/ra, n» 16».

[5] Ponwl, n . 109.

trait qu'à l'exécution. Telle est la contrainte par corps qui, dans le Code de tous les peuples civilisés, a été considérée autant comme une voie d'exécution que comme une peine. Le sacrifice de la liberté a toujours un caractère pénal [3j. Or la caution peut-elle être contraignais, par corps lorsque le débiteur principal ne l'est pas? Sans aucun doute ; cl les art. 2040, 2060, nous permettent de reproduire sous le Code civil l'exemple donné daus l'ancienne jurisprudence par Polhier [4],

115. Toute la difficulté consiste à savoir si ce que les art. 2040 et 2060 ont accepté et reconnu pour les cautions judiciaires peut avoir lieu pour les autres cautions, et si le créancier peut stipuler que la caution sera passible de contrainte par corps lorsque rien de pareil n'a été exigé du débiteur principal.

Or là-dessus il y a un texte formel , c'est l'art. 2060. Il ne permet à la caution de se soumettre par convention à la contrainte par corps qu'autant que le débiteur principal est luimême conlraigtiable par corps. La faveur de la liberté est assez grande pour qu'on conçoive facilement celle indulgence de l'art. 2060. Mais c'est là un cas particulier ; c'est une situation exceptionnelle dont les règles spéciales ne doiveut pas servir d'argument pour restreindre Tari. 2013 du Code civil au delà de ce qui la concerne [5],

Remarques, du reste, que Polhier n'a rien enseigné de contraire, et je ne sais si l'on peut dire que notre ancien droit se trouve ici eu défaut. Polhier, en effet, ne disait pas que le fidéjusseur pouvait ae soumettre volontairement k la contrainte par corps lorsque le débiteur principal n'y était pas assujetti ; il n'énonce qu'une chose : c'est que la caution judiciaire (il ne parle que de celle-là) est contraignable par corps quoique le débiteur principal ne le soit pas ; et les art. 2040 et 2060 du Code civ. confirment {nous le répétons) cet exemple de la possibilité d'une caution, tenue dans l'exécution plus durement que le débiteur principal, et soumise à une peine donl celui-ci est exempt [6].

116. Quoi qu'il en soit, tout le monde est d'accord pour reconnaître que le cautionnement de l'obligation d'un mineur et autres personnes frappées d'une incapacité relative ne place pas le fidéjusseur in duriorem causant, bien que l'obligé principal puisse échapper par son privilège personnel à l'engagement qui retombe alors de tout son poids sur le fidéjusseur [7J. L'obligation existe pour l'incapable et le fidéjusseur. Si l'incapable trouve moyen d'y

[6] Je doit dire cependant que Hering. eneeiçnait d 'une mauière générale «ne le ntléjuueur pouvait «'obliger à la contrainte par corps poor le débiteur simplement obligé (e. 14, no 114.) — Ju»f* bmengoa, t. 8, p. 531.

[7] Pothier, ne 877. — Maraili. n» 29 i. - Ulp.. I. 15, de minorib. — L. 1, Cod., de fidq. mmorib.

DU CAUTIONNEMENT

échapper par des moyens civils qui lui sont propres, il ne s'ensuit pas que le lidéjusseur ait contracte des engagements sous des conditions plus onéreuses [I ].

117. Venons maintenant à un autre point de vue dont s'est occupe notre article.

Il permet à la caution de s'obliger pour une partie de la dette seulement et sous des conditions moins onéreuses. C'est ladoctrined'Ulpieu : In leviorem plane causant aceipi possunt [1J. La raison en est que la partie est comprise dans le tout, et que, parlant, lors même que le lidéjusseur n'accepte l'obligation que partiellement, il adbère toujours à ce que doit le débiteur.

Ainsi, il pourra s'obliger à payer 1 ,000 quand le débiteur principal doit payer 3,000. Propter quod in minortm tummam récif fidejussor accipUur [3].

Ainsi, si Tilius s'est obligé à me livrer un héritage , Sempronius peut le cautionner pour l'usufruit de cet héritage ; car cet usufruit est une partie de ce qui doit m 'être livré [4].

Ainsi encore, ledébiteur principal étantobligé purement et simplement, le lidéjusseur pourra s'obliger avec un terme, sous une condition [5].

118. Et un mol, si la position de la caution ne saurait être plus dure, elle peut être meilleure. Le c autionnement est en soi un contrat de bienfaisance, et l'on ne comprend pas que celui qui rend service à un aulrc, dans une affaire «lont l'intérêt n'est pas pour lui, soit plus sévèrement tenu que le véritable intéressé ; mais l'on comprend qu'il puisse être tenu plus légèrement et qu'il n'entre que pour partie ou à des conditions plus douces dans cet agissemenl dont il ne retire pas de profit.

119. Dans le doute sur le sens du cautionnement, on ne le tient ni pour moins étendu, ni pour plus sévère que l'engagement principal.

On en règle la portée sur cet engagement dont, en sa qualité d'accessoire , il est censé avoir voulu suivre la nature, le but, l'étendue et les moyens [6]. C'est ce qui fait dire à Hering [7] : Tum uliquein omnem cau$am accettiue vidttur, cum hoc fidrjussionis quasi si! proprium [8].

120. Nous venons de voir que le fidcjusseur ne peu' s'obliger plus durement que le débiteur prinripal. Nous avons vu aussi qu'il s'oblige valablement à quelque chose de moins que ce que doit le débiteur principal.

Nous devons maintenant montrer qu'il ne peut s'obliger à autre chose ; ce corollaire des

[11 Supra, n«> 59 et »uiv.

12] L. 8. S 7, Drg. , de fidejutt. — licring , c. 34 , u« 109, 1 IU.

[S] L'p.. foc. cit. — Pcmp., I. 9. Dîg., de fidej. — Infra, n» 247. - C«iu.. 1. 70, S 2, l>ig.. de fidej. — Intt., de fidej., % 5. ■— Caiu», 111. Comm. 136.

[I] Caiu». I. 70, S 3, D>g., de fidej. — Pothicr, n° 370.

[5] Ulp., toc. c»/.-lo.t.. de fidej. — Caiu., 111,126.

[8] Supra, n» 100. - Infra, n" 127.

|7JCod. 31, n« 110.

! art. 2011 et 2012 complète le commentaire de l'art. 2013.

Si le lldéjusseur s'obligeait à une chose autre que la ebose promise par le débiteur principal, ce ne serait plus l'obligation de ce débiteur étendue au fidéjusscur [9], ce serait une autre obligation; l'essence du cautionnement manquerait.

121 . Javolenus donne cet exemple qui montre la rigueur des jurisconsultes romains dans

I l'application do ce principe [10].

Tilius n prêté 10 à Sempronius, et Ma? vins s'est obligé, comme lidéjusseur, à payer à Tilius mille mesures de froment. Ce cautionnement n'est pas bon, dit Javolenus; non obligatur fidejussor; car le lidéjusseur ue peut s'obliger à payer une chose différente de celle qui est due par le débiteur principal. In aliam rem quam que? crédita est fidejussor obligari non potes! . On estime les choses marchandes par de l'argent, mais on n'estime pas l'argent par des choses marchandes. Non, ui «slimatio rerumquœ merces numéro haltenlur, in j>ecunia numérota fieri paies! , iia pecunia quoique mlimanda est [11J.

122. Cependant une telle obligation ne pourrait-elle pas valoir comme pacte conslitula pecuniœ [12]? Oui , si l'intention des parties se prête à celte conversion. Non, si elles ont entendu faire un vrai cautionnement.