Eufin le fidéjusseur ne peut opposer
17] Scaccia, J 1, q. 17, n° 8, f.
[8] Favre, Cod., 8, 2s, 3.
[9j U«ri»f, o. 97, »» 199. - Bariole «ir la loi /Su., Dig., ti cert. pelât. — Martili, n° 10. — Plumb., l)t dite., n» 3. — Deci». roi. gcn., §0, a» 3, in flnt „• et decit. 9t. n«* 29 et 30.
[10] Sur l« loi except., Cod., de êvitt.— Martili, n* 11.
[il] Cod. 37, u» 313.
! t«J Martili, ■« 20. — Hering, c. 27, n« 26t. (13] Mon comm. de la fente, n» 4lil . — l'olhirr, / ente, a' 17». - Cuja. mr la loi 11, Cod., d* ivici.
[14] Art. 3042. - Infra, d° 580. - Polhier, m> 409 .
CHAP. II. - ART, 20il.
le bénéfice de discussion quand il y a renoncé [1], ou lorsqu'il s'est engagé solidairement.
Nous avons exposé ci-dessus l'origine des renonciations au bénéfice de discussion [2]. Les jurisconsultes , qui avaient vu dégénérer en clause de stylo des conventions ayant tant de gravité, avaient essayé d'en modérer l'abus. Ils auraient voulu qu'on n'eût aucun égard aux renonciations des femmes, des personnes rustiques et autres peu versées dans la connaixsance des lois, et ignorant presque toujours l'existence des dispositions protectrices auxquelles on les faisait renoncer. Ils auraient voulu que les notaires eussent pris soin d'éclairer les parties sur leurs droits et sur la portée des clauses de renonciation : de telle sorte que ces clauses fussent sans valeur toutes les fois que le notaire n'aurait pas attesté dans l'acte qu'il avait renseigné les parties sur la nature et l'étendue de leur privilège [3|.
Et ce n'était pas seulement l'ignorance des parties que redoutaient les jurisconsultes; c'était encore celle des notaires : Quod notarii ut plurimum sint ignorantes, et*i reperitur unut dodus et experlus, reperiuntur viginti quinque ignari et inexperli, nullam habenles nolUiam similium beneficiorum [4].
Néanmoins, ces précautions finirent par devenir inutiles. On sentit qu'il n'était pas possible de faire une enquête sur chaque acte et un procès à chaque contrat. La mauvaise foi se prévalait, d'adleurs, des doutes semés par la science dans l'intérêt de la bonne foi. Ou s'en tint à la règle que nul n'est censé ignorer la loi et que confiance doit être donnée aux actes publics. C'est aussi celle règle qui doit présider aujourd'hui à l'interprétation des clauses de renonciation. On le doit d'autant plus, que les notaires ne méritent plus les reproches adressés à leurs devanciers, et qu'ils ont eu général les lumières nécessaires pour apprécier ce qu'ils font et en faire comprendre aux parties la valeur et l'importance.
240. A côté des renonciations expresses se trouvent les renonciations virtuelles ou tacites.
On a agité, par exemple, la question de savoir s'il y a renonciation implicite dans la clause par laquelle le fidéjusseur déclare s'obliger comme débiteur principal {constiiuil se debitorem principaUm)[S]. On cite la jurisprudence du parlement de Paris qui rejetait la renonciation, celle du parlement de Normandie qui l'admet -
fi] Hering, c. 27, n° 186.
t2] Supra, n<» 228, 229.
[3] Maruii, o.« 36, 37, 58. - CoquilU oilé tupra, no 182.
[4] Martili, n* 39.
[5] Martili, n° 62. — Hering, c. 27, no 67. — PolWer, n» 409. — kWnagc, Hypothèq., ch. 4. p. 191, qui cite Dumoulin. — Bacquet, DroiU ,U justice, c. M, %f> *S6. - Et CharomU», Ripom., liv. 10, o. 56.
tait. Marsili donne la liste de plusieurs docteurs
graves qui pensaient que le fidéjusseur pouvait se prévaloir du bénéfice de discussion ; mais il les réfute au nom de l'équité el de la rigueur du droit ; il demande si se constituer débiteur principal n'est pas se constituer débiteur plus énergiquemenl qu'à titre de simple fidéjusseur [6]. Tel est aussi l'avis de Basnage et du judicieux Polbier. C'est celui que nous adoptons. Peut-on croire que celte clause ail été insérée pour n'avoir pas de sens? Est-ce qu'il ne faut pas lui conserver sa signification naturelle ?
Mais on n'attacherait aucune valeur à ces expressions vagues : promettant, obligeant et renonçant [7] ; ou bien à celles-ci : avec Us soumissions et renonciations requises [8j, qui sont de pur style, et que les notaires intelligents ont soin de retrancher de leurs actes, parce que ce n'est qu'une phraséologie vide de sens. Les seules renonciations efficaces sont celles qui procèdent de l'intention des parties et non d'un vain formulaire stéréotypé.
241 . Lorsque le fidéjusseur s'oblige solidairement, il renonce virtuellement au bénéfice de discussion [9|. Mais est-il vrai qu'il n'a le rôle de caution que vis-à-vis du débiteur principal, et qu'à l'égard du créancier il est vrai débiteur principal ? Quelques auteurs l'ont enseigné [101 ; mais nous verrons, dans notre commentaire de l'art. 2036, que cette opinion manque de justesse.
242. Quand une caution donne un certificateur, la clause de renonciation au bénéfice d'ordre n'est pas censée s'appliquer à ce dernier. Le président Favre cite deux arrêts du sénat de Cbambéry (1603 et 1612) qui l'ont décidé ainsi. Comment, en effet, la renonciation au bénéfice de discussion serait-elle facilement admise de la part de celui qui n'a fait qu'affirmer que la caution était solvable? On comprend que le fidéjusseur renonce au bénéfice de discussion. Mais il implique contradiclion qu'on actionne le cerlificateur avant de savoir si celui dont il a promis la solvabilité est solvable. La clause de renonciation doit donc être raisonnablement restreinte au fidéjusseur. On ne pourrait l'étendre au cerlificateur sans absurdité ou sans changer le caractère de sa promesse [111.
243. Lorsque la caulion peut opposer le bénéfice de discussion, elle u'est reçue à le faire que sous différentes conditions :
1° Il faut qu'elle propose son les premières poursuites ;
[7] Pothier, no 410. — Dumoulin, de mûrit, q. 7, in fin*.
[8] Favre, Code, 8, 26,31.
[9] Textu» hic.
[10] Durantoa.t. 18, n o332.
[11]F.»re. en ton Code, 8,28,46.
DU CAUTIONNEMENT
2» Qu'elle indique au créancier les biens à discuter ;
3° Que cette indication ne porte que sur des biens d'une discussion facile ;
4> Qu'elle Tasse l'avance des frais nécessaires à la discussion.
Nous nous bornons à indiquer ici ces conditions. Le développement de ces divers points de droit aura lieu dans le commentaire des articles 2022, 2023, 2024.
244. Le but de la discussion est de retirer des biens du débiteur tout ce qu'ils peuvent produire pour l'extinction de la dette [1]. Elle renvoie le créancier à faire vendre ces biens pour les convertir en argent. Meubles, immeubles, créances, actions industrielles, tout, dans le patrimoine du débiteur, est bon pour arriver à cette extinction, et détourner du fidéjusseur le coup de la responsabilité directe. Il faut que le débiteur soit discuté ad peram utque et tacculum, comme disait autrefois un proverbe scolaslique [2]. Car, suivant la définition que les docteurs en donnent, la discussion est bonorum debilorit, utque ad peram [ne ta, diligent inqui- $tiio atque dutractio [3]. Si la discussion procure des fonds suffisants à l'entier acquittement de la dette, le fidéjusseur est désormais déchargé. Si elle ne procure que des sommes insuffisantes, le fidéjusseur nVst tenu que pour la différence. Si elle ne produit rien, le fidéjusseur est tenu pour le tout.
24fi. Lorsqu'après une discussion insuffisante ou infructueuse le créancier revient contre la caution, il ne lui suffit pas d'alléguer qu'il n'a pas réussi, ou qu'il n'a réussi qu'en partie. Il doit être armé des pièces de la procédure, exhiber les procès-verbaux d'adjudication et de vente, les procès-verbaux de carence [41, et autres pièces qui attestent l'insolvabilité totale [5] ou partielle du débiteur, et excluent la possibilité de l'existence d'autres biens [6].
Et si le créancier a échoué par sa faute ou parce qu'il s'est mis hors d'état, par son propre fait, d'exercer utilement ses actions contre le débiteur principal, le fidéjusseur vers lequel il retourne peut se faire une exception triomphante de cette situation |7j. Nous insisterons plus bas sur ce point de droit ; nous nous bornons ici à l'indiquer.
