L. 3, Ced., de fidej

Quant, telect., lib. », c. 49 : Be

ture même de l'agissement. Vinnius l'a très-bien remarqué [9] après Doneau [10]. Le cautionnement de plusieurs fidéjusseurs renferme une solidarité innée. Chacun de ceux qui cautionnent est censé, par la puissance d'une présomption irrésistible, tout cautionner in tolidum. Quel est le but du cautionnement? C'est de soumettre le fidëjusscur à l'obligation même du débiteur, ! c'est d étendre cette obligation jusqu'à lui, c'est de donner au créancier le droit de lui en demander le payement comme il le demanderait au débiteur principal. D suit de là qu'à moins de conventions particulières, chaque fidéjusseur prend à sa charge la totalité de l'obligation principale. D'autant qu'il est de principe en cette matière que dans le doute l'obligation du fidéjusseur se calque sur celle du débiteur principal et est présumée lui être absolument conforme [1 1 J. Je sais que la loi Furia avait établi une division de plein droit entre les tponsoret. Mais n'était ce pas en faisant violence à la nature du cautionnement qu'elle l'avait ainsi voulu? N'avait-elle pas faussé les vraies idées de crédit? La fidejuttio n'avait-elle pas été introduite pour les rétablir?

287. En retraçant cet historique, j'ai par cela même exposé notre jurisprudence française qui avait adopté le dernier état de la législation romaine, c'est-à-dire la règle de la solidarité native tempérée par le bénéfice de division.

288. Le Cod* civil, qui n'a pas cru que plusieurs mandataires établis par le même acte fussent solidaires [12], a voulu, malgré l'analogie du mandat et du cautionnement, maigre le principe de bienfaisance qui préside à l'un et l'autre, que tous les fidéjusseurs d'une même obligation soient obliges chacun à toute la dette. Telle est la disposition de l'art. 2025. Elle transporte dans notre droit le droit des Instilutes et du Code Juslinien. Elle décide qu'il est dans la nature du cautionnement que chaque Gdèjusseur s'oblige virtuellement, de plein droit et sans stipulation spéciale, à tout ce que doit le débiteur principal. Je crois, après un sérieux examen, qu'elle est restée daus le vrai, cl je suis tout à fait de l'avis de Doneau qui n apercevait là dedans aucun sujet de doute [13].

289. Celte disposition de l'art. 2025 ne fut pas acceptée au Iribunat sans controverse et sans difficulté. Plusieurs auraient voulu que l'obligation des fidéjusseurs ne fût pas plus solidaire que celle de lous autres débiteurs qui con-

[10] Sur la loi 5, Cod., de fidejutteribut : . Plnrtum • tidcjUMOrnin obligatio dabilalioncm noo babet, quia e\

» eorum promittione tinguli in tolidum obligrnlur: nam

■ tinguli promiltuul id quod reut débet; tlebel auletn

■ tolidum. >

[11] Supra, r," 100 et 127.

[13] Art. 1995. — Mon comm. du Mandat, w 489.

[13] Differenliat ratio non m oaicoa* (11). — , Obterv. du tribunal (Fenet, t. 15, p. 29).

CHAP. H. — ART. 20i(ï.

tractent sans promettre de solidarité (art . 1 202). On avait même formulé un article qui prononçait la division de plein droit sans que les solvahles et les capables fussent tenus de l'insolvabilité ou de l'incapacité des autres fil. Un partage de vois donna gain de cause au système du droit romain, aux opinions de Vinnius et de Doneau adoptées par Polhicr [2], à la pratique universelle (3j, et, je crois, aussi a la raison et à la vérité.

290. Les fidéjusseurs d'un même débiteur sont donc tenus pour le total; ils sont tenus in solidum, le mot est légal [4] ; ils seraient des débiteurs solidaires dans toute la force du mol si l'art. 2026 ne leur accordait le bénéfice de division, qu'exclut, ainsi que le dit l'art. 1203, la vraie solidarité [5] ; de sorte que ce bénéfice donne à leur situation quelque chose de mixte et d'anormal. Néanmoins, comme l'obligation de payer le total est de droit et que le bénéfice de division n'est qu'tn facultate, je crois qu'ils appartiennent à la classe des débiteurs solidaires plutôt qu'à la classe dc< débiteurs ordinaires. La preuve en est d'ailleurs dans l'art. 2026, qui, malgré le bénéfice de division, veut que les solvables répondent pour les insolvables. ÎV'estce pas là un des effets de la solidarité, et peuton dire que la concession du bénéfice de division a détruit le lien solidaire? Je ne le pense pas. Il y a sans daule relâchement ; il n'y a pas destruction [6|. La solidarité, qui se dissimule quand les cofidéjusscurs sont solvahles et que le créancier n'a rien à perdre, reparait quand l'insolvabilité rendrait le bienfait de la division onéreux pour lui.

29t. Par suite de ces idées, on peut se demander si la poursuite dirigée contre l'une des cautions interrompt la prescription contre les autres lorsque la solidarité n'a pas été stipulée. Dclvincourl décide la négative [7].

Je m'étonne que cette erreur, échappée à un esprit distingué, ait trouvé de l'écho auprès de jurisconsultes d'un mérite non moins solide [8]. L'art. 2249 du Code civ. est littéralement applicable tant que la division n'a pas été prononcée ; les cofidéjusseurs sont solidaires ; ils sont tenus, de droit, pour le total, m iolidum. Si l'on combine l'art. 2025 avec l'art. 1200, qui doune la définition de la solidarité, il n'est pas possible d'arriver à une opinion différente ; et je ne comprends pas que Delvincourt, familier avec l'ancien droit, où l'on trouve bien d'autres débiteurs solidaires investis du bénéfice de division [9], ne l'ait pas partagée.

292. Maintenant que voilà le droit connu, examinons le bénéfice appelé exception de divi-

1] Fenet, t. 15, p. 39 et 50.

3] Martili, n« 38.

L 4J lD.t.,rf«/Mtf., J4.

15] Delvincourt, t. T, p. 556. - 15).

«on, par lequel le législateur en a tempéré la rigueur.

Un doute *e présente naturellement à l'esprit, quand on voit l'art. 2026 accorder, sur-lechamp et sans transition, le bénéfice de division à ces cofidéjusscurs que l'art. 2025 vient de déclarer tenus pour le total. Pourquoi imposer à l'engagement des fidéji'.sseurs un caractère que ces fidéjusseurs sont maîtres de détruire? Pourquoi mettre ainsi leurs intérêts en hostilité avec leur situation légale? Pourquoi leur faire subir la nécessité de demander ce que la loi semble considérer comme contraire à l'équité du créancier? El d'un autre côté, s'il est juste de le leur accorder, pourquoi ne pas leur en faire une concession générale d'otïlee? Faut- il reproduire, dans la simplicité de notre droit français, l'antithèse romdne du droit strict et de l'équité, et l'exemple des actions fondées en droit, mais menacées d'une défaite par une exception contraire au droit ?

Ces considérations n'échappèrent pas au tribunal [10]. Elles sont cependant légères, quoique la moitié de ce corps éclairé en ait été frappé ! Il faut se féliciter de la décision qui fit prévaloir les idées anciennes.

293. C'est assex de faire fléchir le droit devant la faveur : ce serait trop d'élever la faveur à la même hauteur que le droit. Le fidéjusseur a besoin d'une grâce; il faut qu'il la demande, et la loi ne doit pas lui laisser oublier que l'on n'a voulu être qu'humain envers lui. Le principe du droil du créancier doit être maintenu.

D'un autre côté, en mettant le fidéjusseur dans l'obligation de demander la division, on fait profiler le créancier de tous les cas où elle ne sera pis requise ; c'est un bénéfice réservé au droit en compensation du bénéfice accordé à la faveur.

Et, dès lors, il n'y a rien qui répugne à la simplicité native du droit moderne dans les art. 2025 et 2026. Ce n'est pas l'antagonisme d'un droit strict, armé de prérogatives artificielles, vieillies, souvent ridicules, et de l'équité, puis anle par la raison et par la vérité naturelle. C'est un droit découlant d'une promesse, un droit appuyé sur un contrat, reconnu par l'équité ; un droit que l'on tempère, dans son exécution, par une grâce aussi peu préjudiciable que possible au stipulant.

294. Qu'on ne dise donc pas, dès lors, que l'art. 2026 défait comme à plaisir ce qu'a édicté l'art. 2025. Si l'art. 2026 donnait aux fidéjusseurs le bénéfice de division d'une manière absolue, on aurait raison peut-être de s'étonner de cette opposition singulière de deux articles,

[6] InfYa, n°» 394 et 308.

[8] Zachari», t. 5, p. 160, note 15. — Infra, no 508. [9] Polhicr, b* 367. Par exemple, divers tuteur* du même papille, diven adminUtrateun de la i " [10] Fenet, ». 18, p. 38.

DU CAUTIONNEMENT

dont le premier dirait : Les débiteurs sont tenus pour le tout, et le second : Les de'bileurs ne sont pas tenus pour le tout quand ils demandent la division. Mais remarquons bien que le bénéfice de division n'est pas octroyé sans condition et dans tous les cas où il plaît aux fidéjusseurs de le demander. Il n'est pas octroyé surtout à l'instar de celle division légale qui s'opère entre tous les débiteurs obligés sans solidarité [1]. La division, innée dans les obligations non solidaires, agit de plein droit entre les débiteurs; elle ne comporte aucune solidarité des uns à l'égard des autres. Que la portion de celui-ci soit irrecouvrable, peu importe à ceuxlà; chacun ne s'est obligé que pour sa part et portion, et les solvables ne payent pas pour les insolvables. Mais entre cofidéjusseurs quelle différence [2] ! La division ne peut être demandée lorsque les autres fidéjusseurs sont insolvables; elles ne peut s'effectuer qu'entre solvables, et ceux-ci répondent pour ceux qui ne le sont pas. La division autorisée par l'art. 2026 est donc bien différente de la division ordinaire ; c'est un mode particulier de division qui modère les effets de l'art. 2025, sans les détruire, comme ferait le droit commun.